违法行政行为效劳矫治制度的窘境和应计策略Word下载.docx
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从这一思路动身，本文将以具体违法行政行为的效劳矫治制度为重点研讨的对象，探讨这一制度的具体内容和理论依据，和其在我国会碰到的窘境和应付的策略。
二、违法行政行为效劳矫治制度的界定和理论依照
（一）违法行政行为效劳矫治制度的含义和适用范围
界定违法行政行为效劳矫治制度，第一得对违法行政行为进行界定。
违法行政行为，顾名思义，即不符合法律规定的行政行为，这一概念是成立在行政违法性的基础上的。
由于行政行为分为具体的行政行为和抽象的行政行为，违法行政行为也可分为抽象的违法行政行为和具体的违法行政行为。
本文的研讨对象为具体的违法行政行为，此下文中的违法行政行为即指具体的违法行政行为。
具体行政行为不符合法律的规定有多种可能，如发布具体行政行为的行政主体不合法，具体行政行为的程序或形式不合法，或具体行政行为的实体内容不合法等。
违法行政行为的具体形态能够从不同的角度进行划分。
例如，以行为的方式和状态为标准，可把行政违法分为作为行政违法和不作为行政违法，以行政行为的范围及与相对人的关系为标准，可把行政违法分为外部行政违法和内部行政违法{1}。
从司法审查的角度，德国和我国台湾把行政违法分为形式违法性和实体的违法性，因为一个合法的具体行政行为的合法需具有形式的要件和实体的要件，不符合其中的某一要件即是违法性。
形式的合法性要紧包括以下三方面：
（1）须由有管辖权限的官署所发；
（2）须遵遵法定的程序；
（3）须依法定的方式公布。
实体的合法性是指具体行政行为的内容须符合法律的规定，不单单包括成文法的规定，而且包括法律的大体原那么和适应法，其要紧涉及：
（1）与现行的法律法规的规定一致；
（2）授权基础的遵守；
（3）裁量权的行使须合法；
（4）比例原那么、确信性原那么、平等原那么等行政法大体原那么的遵守{2}。
在对行政违法性的分类中，把行政违法性分为形式违法性和实质违法性直接与行政合法性的司法审查要件挂钩，具有重要的司法实践意义。
这一分类对违法行政行为的矫治制度适用范围的界定也是直接相关的。
所谓违法行政行为的效劳矫治制度，是指针对某些违法的行政行为，通过补正、追认、转换的方式排除其违法性，使其产生合法行政行为效劳的制度。
违法行政行为的效劳矫治制度的适用，以形式违法性为原那么，以实质违法性为例外，即这一制度原那么上只适用于形式违法性的情形，只有在专门例外情形才适用于实质违法性的情形。
具体而言，这一制度要紧适用于具体行政行为的颁发主体不合法，行政程序不合法，和具体行政行为未依据法律规定的方式作出三种情形。
在专门例外的情形下，违法行政行为的效劳矫治制度也可适用于实质违法性的情形，如一个违法的行政行为具有另一合法的行政行为的要件时，产生另一合法的行政行为法律后果的制度，此即违法行政行为的转换。
又比如通过法律法规的溯及既往使得依照旧法违法的行政行为在新的法律法规的支持下取得实质合法性的情形。
可是，违法行政行为的转换并无专门大的适用空间，因为行政机关可采取其他的途径（如撤销、更正、从头处分等）达到相同目的，没必要选择转换{3}。
而通过法律法规的溯及既往使得依照旧法违法的行政行为在新的法律法规的支持下取得实质合法性的情形，与违法性判定基准时刻理论和法不溯及既往的一样原那么相违抗，除非有着极为强烈的公共利益的缘故，也不能适用。
因此讨论违法行政行为的效劳矫治制度，应要紧着眼于形式违法性的情形。
若是把违法行政行为的效劳矫治制度的适用范围限定在对形式违法性的矫治上，那么这一制度的具体内容应当包括以下两个方面：
其一，违法行政行为的追认。
指具有合法权限的行政机关或其他主体，对不具有合法权限的行政机关或其他主体的行政行为进行追认，从而使违法的行政行为排除其行政主体的违法性的情形{4}。
这一制度与民法中对无权代理或无权处分的追认制度类似。
由于在行政执法中委托行政的广为运用，对违法行政行为的追认就有了宽敞的适用空间，但追认制度不单单局限于委托行政的情形，在非委托行政的情形下，不具有管辖权的行政主体所作出的行政行为也可因为有权限行政主体的追认而取得合法性。
其二，违法行政行为的补正。
违法行政行为的补正，是指针对行政程序方面或行政行为方式方面的违法性行为，在法律规定的期限内进行事后补救，从而使违法的行政行为成为合法的行政行为，具有合法行政行为的法律效劳的法律制度{5}。
合法行政程序原那么是现代行政法的核心理念，在大陆法系国家，一样行政程序法被视为行政法的通那么性规定，因此行政法中有着大量的程序性规定，对违背行政程序的行政行为的补正制度也就成为违法行政行为的效劳矫治制度最重要的、运用频率最高的制度。
除对程序违法的补正外，补正制度还可用于行政行为方式的违法，如法律要求某一特定的行政行为须于书面作出而行政机关只是于口头作出的，也可通过事后书面形式的补正来使其取得合法性。
但相较于行政程序的违法，这种情形在实践中发生的频率并非高，因此也不是本文讨论的重点。
（二）理论依据
要紧运用于形式违法性的违法行政行为效劳矫治制度，其理论基础要紧包括以下两个方面：
1．实质法治主义
实质法治主义的思潮要紧在大陆法系国家具有阻碍力。
与英美国家视行政合法程序为行政法制的核心和司法审查的关键所在不同，实体的公正性、合法性和合法性为法治关键所在的思想在大陆法系国家从来就不乏阻碍力。
强调抛弃法治的形式主义转向法治的实体内容的自由法运动及社会连带主义思潮别离在德国和法国产生了举足轻重的阻碍。
受这种实质法治主义思潮的阻碍，行政法治的要紧任务再也不局限于避免专制和爱惜个体权利的合法程序的保护，而且还要肩负起保护实体内容的公正性、合法性和合法性的重任，以此来增进公共利益的实现。
在行政法中代表实质法治主义思潮的理论是行政程序的效劳功能理论。
依照这一理论，行政程序的功能只存在于其对行政行为内容的公正性、适当性和合法性的增进和效劳{6}。
因此，尽管行政程序有瑕疵，但如果是行政行为的实质内容具有合法性，应当允许行政机关通过补正方法，使整体的行政行为具有合法性和生效。
因此，即便行政程序有瑕疵，只要实体的内容合法，程序瑕疵也可通过补正给予治愈，行政行为发生法律效劳。
2．行政效能理论和信任爱惜原那么
行政效能理论是违法行政行为效劳矫治制度的另一理论支撑。
形式合法性的严格执行有利于保障行政相对人的利益，但是，过度地、不合理地强调形式合法性不但对公共利益的实现是一种障碍，也未必有利于行政相对人利益，而且会致使行政效能的降低。
因为行政机关不能不在行政的繁文缛节上浪费过量的人力、时刻和财力。
一个实质上合法和合法的行政行为仅仅因为颁发主体的不合法或程序及方式的问题就要被宣告无效或被撤销，这对行政机关行政效能的实现是极为不利的，因为行政机关或许就此不能颁发类似的行政行为来实现行政目标，或要从头作出一个行政行为，不管是哪一种情形，行政的效能都要大打折扣。
居于行政行为的公定力原理，若是其他行政机关、法院或行政相对人对此行政行为产生了信任，那么此行政行为撤销或无效所引发的效率损失还会更大。
因此，从增进行政效能的角度动身，通过违法行政行为效劳矫治制度对形式违法性进行矫治，既保护了依法行政原那么，也幸免了行政行为因为形式的违法性而被撤销或宣告无效所引发的效益损害，无疑是增进行政效能的上佳制度选择。
三、违法行政行为效劳矫治制度在我国的理论和现实窘境
正是因为违法行政行为效劳矫治制度对实质合法性、行政效能和信任爱惜有着踊跃的意义。
因此这一制度在理论上被许多学者所推崇，而且这种理论的支持也体此刻了行政程序法的起草中。
但是，我国引入违法行政行为效劳矫治制度，却面临着理论和实践的窘境。
理论上，实质法治主义正受到愈来愈多的责难，被以为是我国行政法制进展滞后的重要理论缘故之一，而且，民法与行政法不同的法理构架决定了民法的原理不能套用到行政法中。
实践中，我国的行政法制的现实任务与法国、德国等国大不相同，他们做法不能简单地照搬移植。
（一）行政程序的独立价值和实质法治主义的弊害
实质法治主义的思潮不管在英美国家和大陆法法系国家都受到质疑。
实质法治主义的最大问题是人们很难就何为实质的合法性达到一致的观点，这从古今中外的法学家所提出的纷繁复杂的正义理论可瞡一斑，在无法就实质合法性达到一致共识的情形下，通进程序正义来实现法制秩序就成为现实的选择。
把这种程序正义的理论运用到行政法中，就不能把行政程序仅仅看做是为实体合法性提供效劳的手腕，他本身具有独立的价值。
行政程序合法是行政法治的必然要求，没有程序的合法性行政法治便无从实现，程序保障并表现了独立于实体的进程价值（processvalue）,这些价值包括参与、对个人尊严的尊重、公平、人道和程序理性等{7}。
行政程序的功能不单单在于其对行政行为实体合法性和合法性的效劳，行政程序本身确实是行政行为取得政治合法性的依据之一，即行政程序本身具有自在的目的性{8}。
某种程度上，即便行政行为的实体内容不具有适当性和合法性，行政程序的本身的合法性可使这一行政行为取得政治的合法性。
从行政程序的独立价值的角度动身，违法行政行为效劳矫治制度的引入就不是固然地具有合理性。
因为违法行政行为效劳矫治制度许诺行政程序违法的行为通过事后的补正制度取得合法性，这与行政程序独立价值的理念是格格不人，因为这会损害行政程序的独立价值，使行政程序丧失有效性和严肃性，成为效劳于实体合法性的工具。
（二）民法与行政法的不同法理
民法从鼓舞交易的角度动身，在不损害善意当事人的权益的前提下，应当尽可能地使民事行为生效，以此来增进交易的发生，这在民法中是没有任何问题的。
因为民法属于私法，私法中的大体原那么是私法自治，只要法律不由止的就可为，违法的行为只要能兼顾公平的价值理念，不撤销此民事行为或不宣告此民事行为无效确实是理所固然的。
可是，行政法最大体的原那么是法律优位和法律保留原那么，行政机关的行为须符合法律的规定，只有在法律依据的情形下才能进行相应的行为。
而且，行政法不同于民法的另一个显著特点是其包括大量的程序性标准，这些标准不是诉讼程序标准，而是行政机关颁发行政行为所须遵循的。
居于上述行政法的特殊法理，把民法中的违法行为效劳矫治制度搬到行政法中并非是理所固然的。
（三）与我国行政法制的现实迫切任务不符
尽管把违法行政行为的追认、补正等违法行政行为效劳矫治的具体制度引入我国的讨论已经很多，但论者都忽略了一个现实，那确实是西方行政法制与我国行政法制的现实任务并非完全一致。
在西方国家，行政机关依法办事，依程序办事早已蔚然成风，其行政改革所要面临的要紧课题是提高行政效能。
反观我国，提高行政效能和贯彻行政合法程序的双重任务都需在行政改革中实现，但现实的问题是行政合法程序往往被行政效能所压倒和捐躯，因此在引人追认、补正制度时，应该谨慎为重，不然，违法行政行为效劳矫治制度极有可能成为中国贯彻行政合法程序原那么的绊脚石。
因为我国的现实是许多行政程序的规定很难成为刚性的规定，增强行政程序的刚性从而增进合法行政程序应当是我国行政法治的首要任务。
若是形式的违法性能够通过效劳矫治制度得以取得合法性，这无疑会减弱我国本来就薄弱的行政程序意识，使行政程序法的立法目标成为镜中月、水中花。
四、违法行政行为效劳矫治制度窘境的应计谋略—德国体会考察
违法行政行为效劳矫治制度的窘境，不单单是我国行政法所要解决的议题。
违法行政行为效劳矫治制度的窘境，追根到底源于行政法的行政形式合法性和行政效能之间的紧张关系。
即若是形式的违法性不产生否定性的法律后果，行政程序法的程序规定和行政组织法的权限规定就会形同虚设，退化为可有可无的一种政策宣示。
另一方面，过度强调行政程序和行政组织权限规定又可能致使行政沉溺于繁文缛节，行政进程拖延，从而使行政效率成为形式合法性的捐躯品。
因此，如何处置好形式合法性和和行政效能之间的紧张关系，是各国行政法在评判形式合法性的法律后果是必需把握的关键点之一。
西方各国也要面临此议题，只是问题的程度和具体情形有异，即便如此，西方体会仍能给咱们提供启发。
本部份将以大陆法系的典型国家，德国行政法中的行政程序和方式违法的补正制度为例，来考察德国应付这一议题的体会。
（一）补正制度的立法
德国的《联邦行政程序法》第45条是专门规定补正的条款。
第1款规定：
“若是一个行政行为的程序或形式的违背不属于第44条规定无效情形，这种程序或形式的违背是无需注意的，若是：
1．事后提交行政行为所需的申请（对行政相对人而言）;
2．事后提出所需的说明理由；
3．事后补作对参与人的听证；
4．须协作的委员会事后作出行政行为所需的委员会决议；
5．其他应参与的行政机关补充其参与”。
第2款对补正的时刻进行了规定，“第1款所规定的补正行为能够在行政诉讼程序最后一次事实调查终止之前进行补正”。
从立法条文能够看出，德国补正制度具有以下三个特点：
第一，其针对的对象是具体行政行为的程序和形式上的瑕疵，可补正的程序和形式瑕疵仅限于法律所明确列举的五种情形；
第二，补正是通过行政机关事后的行政程序补救来实现的，而且有时刻限制；
再次，补正以后，违法的行政行为成为一个合法的行政行为。
（二）对《联邦行政程序法》第45条的说明
体系说明要求对法律条款的说明需考虑这一条款的体系性关联。
合宪性说明是体系说明的必然要求。
在第45条的说明中，德国宪法中的法治国家原那么和大体权利的爱惜条款是必需要考虑的体系关联{9}。
德国《大体法》第20条第3款规定的法治国家原那么要求行政的展开需依照合法的法律程序进行。
而且，大体权利的保障是所有法律规定所应当贯彻的宪法指示，这要求行政法要效劳于大体权利的保障。
法治原那么和大体权利的保障都要求行政行为的实施应当遵循法定的程序。
尽管立法机关和司法机关有相当的展开空间，在程序保障和行政的效能之间寻求平稳，因为维持行政的功效和能力也是立法机关和司法机关应考虑的宪法目标，但是必需确保大体权利和法治国家原那么所要求的合法程序不被行政效能的目标所压倒和捐躯。
而行政程序瑕疵的补正制度若是不进行严格把关，就有可能使行政的合法程序被行政效能的目标所压倒和捐躯掉，因此，只有对这一制度的适用对象和适用条件进行严格说明，才可能保证宪法所要求的合法程序原那么能取得保障。
1．补正制度的适用对象
依照德国联邦行政程序法评论的说明，对补正制度的适用对象要进行以下限制{10}：
（1）补正只能适用于第45条第I款中所列举的五种程序的瑕疵，未被第45条第1款所列举的程序瑕疵，即便不属于无效的程序违法行为，也不能适用补正制度。
（2）补正制度只适用于行政行为的实体内容无瑕疵的情形，有内容瑕疵的行政行为不适用补正制度。
《联邦行政程序法》第45条规定的补正制度，其目的在于幸免对那些尽管有程序或形式的瑕疵，但实体内容没有瑕疵的行政行为进行撤销后又从头作出的情形，以此增进行政的效能。
若是行政行为的实体内容有瑕疵，那么违抗了补正制度的目的，因此固然不适用补正制度。
（3）补正制度也不适用于无效的行政行为。
《联邦行政程序法》第44条规定了行政行为的无效制度，凡属于第44条所规定的无效行政行为的范围的，自然排除补正制度的适用。
第44条对无效行政行为的界定采纳了归纳界定加具体列举的方式。
对无效行政行为的界定采纳的是明显理论。
依照第44条第1款的规定，若是行政行为有严峻的瑕疵，而且依照这一行政行为的相关情形进行理智评判这种瑕疵是明显的，那么此行政行为无效。
第44条第2款列举了六种固然无效的情形，其中包括：
（1）行政行为以书面或电子方式颁发，但不能得知行政行为颁发机关的。
（2）应以证书方式作成而未给予证书者。
（3）没有管辖权，XX而从事除本法第3条第1款第一项规定的地域管辖之外的事项的（即XX而违抗法规规定有关专属管辖之规定或事务管辖权之规定的）。
（4）除于实际的缘故无人能够执行的。
（5）所规定的违法事项是组成犯法或蒙受罚款的。
（6）内容违抗公共秩序、仁慈风俗的。
2．补正的适用条件
补正制度的适用不仅要严格把握其适用的对象，而且要严格把握其适用的条件，只有如此才能幸免宪法所要求的行政合法程序不被行政效能所压倒和捐躯。
在适用条件的方面关键点要紧有二，一是由何主体来补正，二是补正的时刻限制。
补正的实施主体需依照不同的补正对象来确信。
第45条第1款第1项规定的申请的补交由行政相对人来进行。
第4项和第5项所规定的委员会决议和其他行政机关的参与可在行政复议程序中由复议行政机关主持并审查补正的内容。
说明理由的补正可由作出行政行为的行政机关进行，而听证的补正一样是由行政复议的机关在作出行政复议决定之前进行{11}。
补正的时刻限制对保障补正制度价值功能具有重要的意义。
只有适本地限制程序瑕疵补正的时刻，才能达到行政的合法程序和行政效能之间的衡平。
德国学术界对这一问题，也争议颇多，法律条文也几经修改。
此刻的立法第45条第2款规定的补正时刻限定在行政诉讼程序中事实调查终止之前。
尽管修正后的第45条对程序瑕疵补正的时刻作了上述进一步的限定，仍然没有完全地排除行政合法程序被补正制度消解的风险。
第45条的规定不能简单地说明为违背法治国家原那么和大体权利保障所要求的行政合法程序要求，因为立法机关应当在行政合法程序和另一宪法任务—行政效能之间作出衡平，但补正时刻的说明必需进行合宪性说明，使程序瑕疵的补正能够确保行政程序目的的实现。
而补正时刻在说明理由和听证的瑕疵补正上具有超级重要的意义，只有理由的说明和听证在正确的时刻点进行，这两种程序才能发挥其功能—实现和行政相对人的有效沟通，从而作出正确的行政行为。
这种有效沟通也可在专门大程度上减少行政诉讼。
但如这两种行政程序的瑕疵到行政诉讼程序中才进行补正，这两种程序的上述目的和功能已经不可能实现。
因此，保障宪法的行政合法程序原那么要求行政程序的目的和功能必需在补正制度中取得实现。
这就要求在对说明理由和听证补正时刻进行目的性缩限，即限制在行政复议程序终止之前{12}。
对涉及行政裁量和不确信概念时行政行为的听证瑕疵的补正，只有由作出行政行为的机关在行政复议程序中在复议决定作出之前进行补正方能实现听证的功能。
而行政相对人申请、委员会决议和行政机关参与的补正，可依照第45条第2款的规定在行政诉讼中事实调查程序终止之前进行补正。
五、中国违法行政行为效劳矫治的制度窘境的应计谋略
从德国的体会来看，一方面在立法中通过对行政程序违法补正制度的适用对象和适用条件进行明确的限制，另一方面在说明适用法律的规按时，依照宪法的法治国家原那么所引申出的行政合法程序原那么对补正制度的法律条款进行严格说明，并在事实上缩小了补正制度的适用范围，严格了适用的条件，把补正制度的适用限定于行政程序的功能不被损害的前提下。
如此，专门好地和谐好了行政合法程序和行政效能之间的紧张关系。
德国的这一体会也可推行到违法行政行为效劳矫治的制度的另一重要领域，对无权限发布的行政行为的追认。
即一方面在立法中对能够追认的情形进行列举，并反向列举不能追认的情形，另一方面，在法律适用中，对追认的运用进行严格说明。
德国的体会能够为我国所借鉴，可是考虑到我国行政机关按程序办事的风气并未形成，需要依照我国的现实情形对效劳矫治制度的运用进行更严格的限制。
（一）立法中采纳列举式立法对适用对象进行限制并规定适用的条件
1．补正制度的适用对象和适用条件
在我国，提高行政效能和贯彻行政合法程序的双重任务都需在行政改革中实现，但现实的问题是行政合法程序往往被行政效能所压倒和捐躯，因此在引入行政补正制度时，应该谨慎为重，不然，补正制度极有可能成为中国贯彻行政合法程序原那么的拖累。
采纳比德国更严格的界定适用对象和适用条件的策略对我国是更好的选择。
即适用对象的界定采纳列举主义，具体列举可进行补正的情形，并规定除列举外的程序瑕疵不适用补正制度。
而在补正时刻上，除行政相对人补交申请可延长至行政诉讼程序终止之前外，采纳诉讼程序启动之前的限制较为合理。
另外，未履行法律要求的听证在我国应该排除补正制度的适用为佳，因为听证程序的时刻点超级重要，如先作行政行为再作听证，听证的功能已无。
还应当反向列举排除补正制度适用的是回避程序，因为这一程序对行政合法程序的实现具有相当重要的意义，未履行回避程序或回避不合法的，应当撤销行政行为。
2．追认制度的适用对象和适用条件
无权限的行政主体从事了相应的行政行为，若是实体内容合法合法，针对某些特定情形可适用追认制度来治愈行政主体的不合法性。
在适用对象上，追认制度应限定为以下两种情形：
（1）地域越权，即无地域管辖权但职能相同的行政机关从事了不属于其管辖权限的行政行为，若是有管辖权限的行政机关从头作出行政行为与已存在的行政行为结果相同时，有权限的行政机关可通过追认的方式来治愈违法的行政行为。
（2）在委托行政中，委托行政机关对不具有管辖权限的行政主体的行为事后进行追认。
可是，以下三种情形应当排除追认制度的适用：
其一，纵向越权，即下级机关行使了上级机关的职权，鉴于其违抗了层级机制和行政隶属关系，而层级机制是行政治理发挥其功能的关键所在，因此此种情形应排除追认制度的适用，不然会带来行政治理的混乱。
其二，事务管辖越权，此种情形违背了行政中的各司其职和专业分工的原那么，因此也应当排除追认制度的适用。
其三，专属管辖。
追认的适用条件要紧涉及到由谁来追认和何时追认的问题。
追认只能由有行政权限的机关来进行，自不待言。
在追认时刻上，应当限定在行政诉讼程序启动之前。
（二）在法律适用中对违法行政行为效劳矫治制度进行严格说明
西方的体会说明，立法并非能一劳永逸地解决违法行政行为效劳矫治制度的窘境，在具体的个案中通过法律说明来和谐形式合法性和行政效能的紧张关系是另一重要途径。
由于行政合法程序和行政权限分工是现代行政法实现科学行政，公正行政的大体制度构架和重要原那么。
因此在补正制度和追认制度的适用进程中，应当确保行政合法程序和行政权限分工的功能不被这两个制度的运用而
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