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劳动合同预告解除与即时解除的冲突与适用

劳动合同预告解除与即时解除的冲突与适用（案例精解）|劳动法库

作者｜黄振东，深圳中院劳动争议庭审判长

【内容提要】

劳动合同预告解除与即时解除系《劳动合同法》特有的解除制度，当两者发生冲突时如何处理，《劳动合同法》并没有规定，本文通过四个实际案例诠释了两者的冲突与协调，弥补了法律的空白。

笔者认为：

1、用人单位强迫劳动时或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者即时解除权可优先行使；2、劳动者即时解除权优先用人单位预告辞退权；3、用人单位即时解除权优先劳动者预告辞职权；4、用人单位预告辞退权优先用人单位即时解除权；5、劳动者预告辞职权优先劳动者一般情形下即时解除权。

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十六条至第四十三条共用了八个条文对劳动合同的解除的条件和程序做了详尽的规定。

根据这些规定，劳动合同的合法解除可分为法定解除和约定解除两种，法定解除均是单方解除，又分为用人单位单方解除与劳动者单方解除，约定解除是指双方协商一致解除。

以用人单位或劳动者单方解除劳动合同是否需要提前三十日告知对方为标准，单方解除权又可分为预告解除权和即时解除权，行使预告解除权需要提前三十日告知对方，而即时解除权无需预告而立即解除。

本文拟就预告解除权与即时解除权的冲突与协调问题作一探讨。

一、劳动合同单方（法定）解除权

（一）预告解除权

1、用人单位预告辞退权

用人单位预告辞退权，又称用人单位非过失性解除权，是指劳动者无过错但基于客观情况发生变化导致劳动合同无法履行或用人单位生产经营发生严重困难等需要经济性裁员时，用人单位所享有的提前三十日告知而解除劳动合同的权利。

《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

2、劳动者预告辞职权

劳动者预告辞职权，是指劳动者履行提前三十日告知程序后可以合法地解除劳动合同的权利。

《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

对于签订服务期的劳动者，如果服务期未满而辞职属于违约，应承担违约责任；而对于仅有劳动合同期限，没有签订服务期的劳动者，劳动者提前三十日告知后辞职不属于违约，无需承担违约责任。

（二）即时解除权

1、用人单位即时解除权

用人单位即时解除权，又称过失性解除权，是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同的权利。

用人单位解除劳动合同后也无需向劳动者支付任何经济补偿或赔偿。

我国《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

与《劳动法》第二十五条相比，《劳动合同法》未再规定劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以即时解除劳动合同。

2、劳动者即时解除权

劳动者即时解除权，又称被迫解除权（被迫辞职）或推定（用人单位）解雇，是指当出现法定事由时，劳动者无需向用人单位预告就可随时解除劳动合同的权利。

《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

二、预告解除权与即时解除权之冲突

预告解除权与即时解除权针对的解除事由并不一致，一般并不存在冲突，但在特定情况下两者会有冲突，表现为在预告期内，无论劳动者预告辞职期或用人单位预告辞退期内，劳动者或用人单位是否享有即时解除权。

对此法律并没有明确规定，下面四个案例全面反映了预告解除权与即时解除权之冲突。

（一）用人单位预告辞退权与劳动者即时解除权之冲突

案例一：

小刘是某电子公司工作长达20年的老员工，双方签订的劳动合同于2013年9月1日到期。

2013年8月1日，某电子公司通知小刘因合同到期不再续签劳动合同，双方劳动关系将于2013年9月1日终止，电子公司将从2008年1月1日起按一年一月的标准给小刘发放经济补偿金。

2013年8月5日，小刘在得知只能得到6个月经济补偿金的情况，经咨询律师，遂以某电子公司克扣提成工资、未足额支付加班工资、未依法缴纳社保为由，立即解除与某电子公司的劳动关系。

2013年8月15日，小刘提起仲裁，要求被迫解除劳动关系经济补偿金，从小刘入职之日起算，共计20个月平均工资经济补偿金。

经审理查明，某电子公司克扣小刘提成工资，未依法购买社会保险属实。

本案存在两种观点，第一种观点认为某电子公司终止劳动合同在先，劳动者被迫解除劳动关系在后，应认定劳动关系系用人单位提出而终止，故某电子公司只需支付6个月经济补偿金。

另一种观点认为，双方劳动合同于2013年9月1日到期，在合同履行期内，任何一方均可以解除劳动关系，用人单位属预告解除，而劳动者属于立即解除，劳动者解除日先于用人单位终止合同之日，故本案应认定劳动者解除劳动关系，某电子公司应支付20个月经济补偿金。

（二）劳动者预告辞职权与用人单位即时解除权之冲突

案例二：

小李系某科技公司业务骨干，因找到更好的公司，遂提前30日向某科技公司提出辞职，提交辞职报告后，小李即未再到公司工作。

某科技公司得知小李新任职公司（该公司长期与某科技公司有竞争关系）后因担心小李泄露公司的技术秘密不同意其辞职。

双方协商未果，某科技公司遂在小李辞职预告期间以小李严重失职，徇私舞弊给公司造成损失为由解除了与小李的劳动关系，并将该情况通知了行业内其他企业。

欲聘请小李的企业得知该情况后遂决定不再聘用小李。

小李遂向劳动仲裁委提起仲裁，要求撤销某科技公司的解除决定，支付违法解除劳动合同赔偿金。

经审查，某科技公司提交的小李严重失职，徇私舞弊给公司造成损失的证据不充分，某科技公司解除与小李的劳动关系应认定违法。

对于本案的处理也存在两种观点，一种观点认为本案应认定劳动关系系小李辞职而解除。

劳动者享有辞职权，不需要经过用人单位批准，提前三十日告知只是程序而非条件，故小李提交辞职报告时已经通知用人单位解除劳动关系，其提交辞职报告后也未回公司上班，故应认定劳动关系因小李辞职而解除，解除时间为小李提交辞职报告之日。

另一种观点认为，小李虽然提交辞职报告后未再到公司工作，但辞职报告已经注明小李辞职时间为一个月后，故小李辞职时间应认定一个月期满之日。

虽然小李辞职后一个月预告期内没有上班，但某科技公司并未以小李旷工为由解除劳动关系，而是以小李严重失职为由解除劳动关系，经查依据不足，故应认定某科技公司违法解除劳动关系，支付赔偿金。

（三）用人单位预告辞退权与用人单位即时解除权之冲突

案例三：

小王系某发展公司业务经理，因公司经营不善，某发展公司决定提前撤销小王所在的业务部门，经与小王协商双方未能就变更劳动岗位达成一致意见，某发展公司决定以客观情况发生变化为由提前三十日告知小王将解除与小王的劳动关系。

在三十日通知期内，某发展公司得知导致公司严重亏损系小王徇私舞弊，自己成立公司挖走了公司客户，遂以小王严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失为由解除了与小王的劳动关系，并提起仲裁要求小王赔偿公司的损失。

小王也提起反仲裁请求，要求某发展公司支付解除劳动关系经济补偿金。

经审查，小王成立公司属实，并与某发展公司的前客户有多次交易，小王严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失属实。

对于本案的处理有两种观点，一种观点认为，本案应认定某发展公司以客观情况发生变化为由解除劳动关系，某发展公司预告解除劳动合同后，不能再行使解除权，故某发展公司应支付经济补偿金。

至于小王赔偿公司损失属另一法律问题，某发展公司只要举证证明损失充分，小王应赔偿公司损失。

另一种观点认为，虽然用人单位行使即时解除权时已经行使了预告解除权，但即时解除权应当优先行使，且预告解除时间并未到期，故本案应认定某发展公司以劳动者严重过错为由即时解除劳动关系，无需支付经济补偿金。

（四）劳动者预告辞职权与劳动者即时解除权之冲突

案例四：

小赵系某开发公司员工，在提交辞职报告后经咨询律师得知自行辞职后公司不给予任何经济补偿，遂在辞职预告期内要求撤回辞职报告，并以公司克扣工资、未足额支付加班工资、未依法购买社会保险为由被迫解除劳动关系，要求某开发公司支付经济补偿金。

经审查，某开发公司克扣小赵工资和加班工资、未依法购买社会保险属实。

对于本案处理有两种观点，一种观点认为，应认定本案系小赵辞职而解除劳动关系，某开发公司无需支付经济补偿。

另一种观点认为，小赵可以撤回辞职申请，应认定小赵被迫解除劳动关系，故某开发公司应支付小赵解除劳动关系经济补偿金。

对于以上四个案例如何处理，实践中争议较大，每一种观点均有一定的道理。

以上案例反映了我国劳动法律对于预告解除权与即时解除权的冲突如何解决仍属空白，故有必要深入研究预告解除权和即时解除权的性质、厘清两者的关系，以妥善解决以上冲突。

三、预告解除权与即时解除权之协调

（一）预告解除权之性质

劳动合同解除权属于形成权，形成权是指依照权利人单方意思表示就能使权利或法律关系发生、变更和消灭的权利。

一般而言，当解除合同的通知到达对方后就能产生合同解除的法律效力。

对于预告期即提前30天通知的性质属于期限（程序）还是条件，以往存在争议。

《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。

对于该条规定是否赋予了劳动者预告辞职权，提前三十日通知是程序（期限）还是条件，劳动者提前三十日告知后辞职是否需要承担违约责任，理论界和实务界争议较大。

原劳动部《关于贯彻〈劳动法〉若干条文的说明》第31条指出，通知是程序而不是条件。

但是1995年原劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复认为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，即是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。

超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予办理。

但劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任”。