违约方申请司法终止权质疑回应规范解释与漏洞填补Word文档下载推荐.docx
《违约方申请司法终止权质疑回应规范解释与漏洞填补Word文档下载推荐.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《违约方申请司法终止权质疑回应规范解释与漏洞填补Word文档下载推荐.docx（13页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
这主要体现在两个方面。
其一，适用该条款的前提是满足第580条第1款的除外情形，而在一些合同尤其是长期性合同中，虽然没有符合上述除外情形的事实，但却出现了合同僵局，法院无法依据该条款进行裁判。
其二，该款所适用的前提是第1款中的三种除外情形，而这三种除外情形针对的是非金钱债务的实际履行请求权，无法适用于金钱债务。
在实践中合同僵局的高发领域诸如租赁合同、建设工程施工合同等合同类型中，承租人、发包人所负的义务一般为金钱债务，无法主张适用该条款请求终止合同。
在上述情形中，是否存在支持违约方行使解除权的必要和可能，需要在漏洞填补层面进行作业。
司法实践中的做法，同样可以提供启示。
笔者于本文中将结合我国司法实践中的合理做法和域外法的相关规范，探讨破解我国《民法典》第580条第2款文义射程范围之外的合同僵局的合理途径。
一、违约方申请司法终止权的质疑及回应
（一）申请终止方角度的质疑与回应 1.质疑：
申请终止方效率违约，以获得不正当利益 有些反对违约方解除权的学者认为，违约方解除权的理论基础为效率违约理论。
如果允许违约方解除合同，则会激励效率违约，使得违约方不当获利，从而激励不道德行为。
在我国学界和司法实务界没有接受效率违约理论、法官普遍欠缺法经济分析能力的背景下，承认违约方解除权便没有了理论根基。
效率违约理论来自于美国法，波斯纳将其核心总结为：
“如果一方从违约中获得的利益将会超过履行合同的利益，其会被利诱去违约；
如果一方从违约中获得的利益，同时超过另一方对合同履行可期待的利益，并且损失被限定在期待利益范围之内，则会被激励去违约。
”效率违约理论强调对违约的成本与收益进行经济分析，不可避免地带来一系列问题。
其主要体现在以下几个方面：
效率违约违背了道德直觉，不符合诚实信用原则，更可能对整个社会信用体系造成破坏；
效率违约使违约方不当获得利益，违背了禁止从不当行为中得利的基本法理；
效率违约的前提需要双方对称的确定的信息和损害赔偿的充分性，而这很难真正得到保障。
学者认为，承认违约方解除权违背了合同法的道德性，有较大的道德风险；
其使得违约方从合同解除中获利，违背了禁止从不法行为中获利的基本法理；
其违背了合同严守原则，对行为人产生不当的行为激励。
这些观点的实质是担心违约方解除权会将效率违约理论的弊端带入我国法。
申请司法终止权本身属于工具性权利，本身不能评价为违约方不当获益，而应对其后果进行考察。
那么，我国《民法典》第580条第2款是否建立在效率违约的理论基础之上呢？
效率违约理论的缺陷，是否会因为该条款而被触发？
这些问题值得深入探讨。
2.对质疑的回应 对效率违约和我国《民法典》第580条第2款的关系，不能泛泛而谈，必须深入比照其适用的具体类型。
据Melvin.Eisenberg和BarryAdler教授的研究，适用效率违约理论有意义的案型主要有四种，即更高出价型、损失型、缓和型和使他人获益型。
更高出价型指的是合同一方为了将标的物出卖给在后的出价更高的第三人而不再向原来的合同相对人履行；
损失型指的是合同一方选择违约的原因在于合同履行的成本超过了相对方赋予合同履行的价值；
缓和型指的是一方因自己从合同中获得的价值低于合同约定的价格而选择违约；
使他人获益型指的是合同履行将使相对人获得利益而非遭受损害，另一方选择违约解除合同，如合同约定的价格超过市场价格，但乙方因效率低下等原因，履行合同成本也将超过相对人选择替代交易的成本，此时，解除合同不仅有利于选择违约解除的一方，而且对相对人来说是一种利益。
这四种效率违约类型与我国《民法典》第580条的关系，需要进行具体分析。
更高出价型是效率违约的典型代表，该类型与我国《民法典》第580条第2款的关系，可以从以下两个角度考察。
首先，如果债务人已经履行或已经开始履行与出价更高者所签订的合同，主张解除与债权人所签订的价额较低的合同。
在这种情形下，可能满足第580条第1款中的除外情形，属于理论上的主观不能。
此时，债务人通过不当违约行为获得利益，但这并非第580条第2款所带来的行为激励。
即使不允许债务人解除合同，也不能避免这种行为。
对此，还需要其他制度供给以解决。
其次，如果一方当事人选择依我国《民法典》第580条第2款申请终止合同，待法院判决终止后，再履行与价高者的合同或再寻求价高的订约机会，以获得更高利益。
仔细考查不难发现，这种情形通常无法符合第580条第1款第1项中的事实不能、法律不能。
只有在一时不能情形下，如果允许债务人解除合同，可能会产生上述问题。
针对该条第2项前半句的标的物不适宜强制履行，则很有可能出现当事人谋取不当利益的情形。
如某歌星因报酬较低而不愿履行合同，寻求司法终止后再履行价格更高的合同，我国《民法典》第580条第2款可能会激励这种行为。
然而，在这种情形下，应认为法律对人作为主体的伦理价值的尊重在利益衡量上更具有优先地位。
针对该条第2项后半句，因该项中“实际履行费用过高”比较的是债务人的履行费用和债权人从中获得的利益，针对不同债权人债务人的履行所产生的价值可能不同，且此项的法律后果是产生抗辩权而非消灭实际履行请求权，可能会引发“效率违约”，此时，应当认为后一买受人更能发挥标的物的价值，出于物尽其用原则在利益衡量上法律对其进行适当偏重，具有合理性。
此外，在该条第2项前半句和后半句可能激发的行为人效率违约的情形中，即使不允许债务人申请司法终止，也同样无法规避债务人的此种行为选择。
损失型的效率违约在我国法上主要对应我国《民法典》第580条第1款第2项后半句的“履行费用过高”。
然而，与效率违约相比，“履行费用过高”显然需要达到更高的要求。
“履行费用过高”规则固然源于经济上合理性的考虑，目的是为了避免资源的浪费。
不过，单纯的经济考量不能支撑起该规则的正当性基础，否则只要不履行能够产生比按照合同约定履行能够获得更优的经济效果，便能够任意违约。
“履行费用过高”需要债务人的履行成本与债权人的受益不成比例。
有学者认为，超过市场价值100%就构成突出的不对等之费用。
我国有学者认为，应当类推《最高人民法院关于适用<
中华人民共和国合同法>
若干问题的解释
（二）》第19条第2款，认为债务人的履行成本高于债权人收益130%，即构成履行费用过高。
笔者认为这一标准过低，应当适当提高。
无论如何，履行费用过高规则的判断标准要高于效率违约，而且其理论基础不仅在于经济上的合理性，更在于对意思自治和自我决定的尊重，因为其介入领域属于当事人合意的空白地带。
退一步讲，我国法上的“履行费用过高”规则来自我国《合同法》第110条第1款第2项后半句，在域外法上，《德国民法典》第275条第2款、《欧洲示范民法典草案》第3-3:
302条第3款（b）项等均有类似规定，这一规则虽然在形式上突破了合同严守规则，但是属于立法者作出的价值判断，并且经过了长期的司法实践，其正当性无须质疑。
该规定不会引发“效率违约”，更何况我国《民法典》第580条第2款中的申请司法终止权。
缓和型的效率违约和使他人获益型的效率违约通常并不符合我国《民法典》第580条第1款规定的除外情形，也就没有违约方依据该条第2款申请司法终止的可能性，那该条第2款也就不会将这两种类型的效率违约的副作用带入我国法。
通过以上分析，可以看出违约方申请司法终止权与效率违约之间几乎没有重合，我国《民法典》第580条第2款的规定，并不意味着承认了效率违约理论，更不意味着违约自由，不会出现论者所担心的违约方据此不当获益和错位的行为激励。
（二）申请终止相对方角度的质疑与回应 1.质疑：
破坏解除体系，不当损害相对方利益 传统民法理论只承认守约方享有合同解除权，每个人是自己利益的最佳判断者，在满足合同解除条件时，守约方可以根据解除合同对自己是否有利而自主地决定是否行使解除权。
然而，如果允许违约方行使解除权，哪怕只是我国《民法典》第580条第2款的申请司法终止权，则违约方至少掌控了终止合同的按钮，尽管其无法最终决定法院是否会判决终止合同。
这是否会损害了相对方的利益呢？
对此，反对违约方解除权的学者有以下观点。
第一，赋予违约方解除权，还将破坏违约责任体系，冲击了实际履行的优先地位。
第二，违约方解除权破坏了合同解除的体系，合同解除的性质是一种违约救济方式，理应由守约方享有。
第三，违约方开启解除合同可能侵犯债权人利益，主要因为损害存在证明问题，损害赔偿可能无法全部填补到实际履行的财产状态；
此外，合同解除后虽然不影响债权人损害赔偿请求权，但合同解除后的损害赔偿请求权的范围在理论上有争议，按照信赖利益说可能会低于替代给付损害赔偿。
赋予违约方解除权，会不当干涉债权人利益，影响债权人的自由意志。
2.对该质疑的回应 我国《民法典》第580条第2款的规定显然不会引发上述第一点反对意见所担心的问题，因为该条款的前提是坚持实际履行请求权的优先地位。
针对第二点反对意见，笔者认为合同解除的本质不应是违约救济，而是终止由合同产生的给付与对待给付。
我国也有学者认为，合同解除并非违约责任的形式。
与《德国民法典》第326条第1款规定了给付义务排除时对待给付义务自动免除相比，我国法并没有选择自动免除模式，即使发生不可抗力，也并非自动免除对待给付义务，而是赋予双方解除权。
在我国法上，纵使发生我国《民法典》第580条第1款规定的除外情形，对待给付义务也不自动免除。
赋予当事人申请司法终止权，让其有机会从合同中解脱出来，以破除合同僵局，谈不上对合同解除体系的破坏。
针对第三点反对意见，笔者承认，与实际履行相比，损害赔偿在债权人救济方面确实存在不足之处，但在实体法上和程序法上，都逐步研究出了较为完善的认定损害数额的方法，损害赔偿作为救济手段逐步完善。
此外，实际履行请求权受阻是我国《民法典》第580条第1款而非第2款的结果，该第2款并没有允许违约方在守约方有权要求实际履行的情形下申请终止合同。
合同解除后不影响损害赔偿请求权，但就损害赔偿的范围，学界确实存在争议，计有下列两种观点。
一是解除后只能请求信赖利益赔偿。
二是解除后可以请求履行利益赔偿。
这一问题其实是由理论界对解除与损害赔偿关系认识不清造成的。
有学者认为，如果债权人解除合同，应依差额方法计算损害赔偿；
在请求替代给付的损害赔偿的情况下，只能依替代方法计算损害赔偿。
后来，学界逐渐看到了差额说的弊端，以清算关系说将其替代，原来合同关系转化为清算关系，且保持同一性。
债权人在解除合同后仍可主张履行利益赔偿，不解除合同并主张替代给付赔偿与解除合同主张履行利益赔偿，在通常情况下不存在差异，不会损害债权人利益。
如果债权人对于对待给付义务的履行享有特殊利益时，如在互易合同中，债权人应给付的标的物的保管需要支付一定的费用时，合同解除后的清算关系说可能会对债权人产生不利影响。
此时，可通过限制司法终止权解决这一问题。
德国民法典》第284条在替代给付损害赔偿之外，还为当事人提供了无益费用偿还请求权（ErsatzvergeblicherAufwendungen）这一选择。
当债权人因信赖给付而支出费用，该费用由于债务人违反合同义务没有实际履行而失去效用，可以就费用主张返还请求权，但应与替代给付损害赔偿请求权择一行使。
然而，合同解除后，并不影响债权人此项请求权。
此时，解除合同也并不会对债权人产生不利影响。
我国《民法典》虽然没有明文规定无益费用偿还请求权，但有学者认为应采纳盈利性推定理论将其解释为应赔偿的损失，并有学者建议以我国《民法典》第577条作为其请求权基础。
总之，我国《民法典》第580条第2款不会消减债权人的无益费用返还请求权。
在某些场合，虽然合同原定给付请求权消除或债务人可以主张抗辩权以对抗，但是债权人有权主张替代给付，如我国《民法典》第581条规定的第三人替代履行的费用请求权。
在此情形下，法院或仲裁机构裁判合同终止进行适当的限制。
值得讨论的是，当发生我国《民法典》第580条第1款的除外情形时，法院或仲裁机构如果根据债权人的申请裁判终止合同，也可能会对债务人的利益产生不当影响。
这里应当注意我国《民法典》第580条第1款的除外情形和债权人的法定解除权之间的关系，如果满足我国《民法典》第580条第1款的除外情形的债权人，即无例外地享有法定解除权，那么不会存在上述问题。
如果存在例外，则应考虑对第580条第2款的适用范围进行限制，以期体系协调，并充分保障债务人利益。
综上所述，我国《民法典》第580条第2款并不会对双方利益产生过分的损害。
在可能会损害债权人或债务人利益的情形下，适当限制法院或仲裁机构的司法终止权即可。
二、《民法典》第580条第2款的规范解释
（一）适用前提 我国《民法典》第580条第2款的适用前提是第580条第1款的三种除外情形。
这三种除外情形只适用于非金钱债务，且第580条第2款也不能适用于金钱债务。
第580条第1款第1项规定的事实不能和法律不能，前者指如标的物损毁、灭失等，目的已达和目的不达也应视为事实上不能；
后者如给付之标的物变为违禁品、不可融通物等。
在发生第580条第2款第1项规定的情形时，债务人的给付义务直接消灭，而非产生抗辩权。
一般认为，给付不能也包括主观不能。
主观不能指的是债务人虽然不能给付，但债务人之外的人能够给付。
原则上，主观不能也构成给付不能，但如果主观不能可归责于债务人，如债务人签订合同后再次将标的物所有权或占有转移给第三人，债务人丧失了标的物的所有权或占有，无法履行原定给付。
不过，第三人愿意再次就该标的签订合同，债务人有机会回购、恢复对标的的所有权或占有从而履行原合同，债权人有权要求实际履行。
当然，如果第三人要价过高，回购成本过分高于债权人从合同履行中可以获得的价值，债务人可依据第580条第1款第2项后半句抗辩债权人的实际履行请求权。
第580条第2款第2项前半句规定的为债务人专属性给付，债务人拒绝时，也引发给付不能。
应当注意的是，债权人的受领义务并不能发生不适宜强制履行的问题。
债权人的受领义务属于不真正义务，其不履行造成己方权利的减损。
第2项后半句被称为实际上不能，通过比较债务人的履行成本和债权人从实际履行中获得的收益，如果两者不成比例，便构成履行费用过高。
发生第2项规定的情形时，债权人的给付请求权并不消灭，但债务人可以对债权人的给付请求主张抗辩权。
第580条第2款第3项规定的债权人在合理期限未要求实际履行，债务人可以拒绝实际履行。
合理期限不可能有一个统一的标准，必须结合个案具体认定。
有学者认为，认定合理期限，需要考虑合同的种类和性质、债务的种类和性质、交易习惯或惯例、当事人双方的意思等因素。
在季节性合同等类型中，这一规范更具有现实意义。
如债权人订购一批西瓜，到期后怠于要求实际履行，等到夏天过后，西瓜价格上涨，债权人再主张实际履行，债务人可以拒绝。
在此项情形中，同样赋予债务人以抗辩权而债权人的请求权并不消灭。
针对一时性不能，应该认为，在一时性不能中，债务人在不能期间内也可以根据我国《民法典》第580条第2款拒绝履行原定给付，但同时构成给付迟延，应当承担给付迟延的责任。
如果债务人存在不可抗力等免责事由，可以根据我国《民法典》第590条等规定免除责任。
一时性不能中，债务人只能暂时地拒绝履行原定给付。
因此，原则上法院或仲裁机构不应依照我国《民法典》第580条第2款裁判终止合同。
（二）司法终止的实体性限制 应明确的是，终止（Kü
ndigung）在德国法上只适用于继续性合同，其与一时性合同的解除（Rü
cktritts）相对。
在我国法上，终止的含义指的是债权债务关系的结束，而非继续性合同的专属概念。
参与立法的学者也认为，此处使用终止，只是为了淡化解除的色彩，并没有区分一时性合同与继续性合同的目的。
因此，不应因为此处法条的表述为“终止”而将其适用范围不合理地限制在继续性合同中。
针对该条款适用范围的限制，笔者拟从以下两个角度进行分析。
1.债务人申请终止合同 在债务人申请终止合同的情形中，法院或仲裁机构应当坚持判决终止合同不得影响债权人合法权益和尽可能避免债务人不当获得利益的原则，妥善衡量当事人之间的利益关系。
应当注意的是，给付请求权与合同权利并不能划等号。
有学者认为，守约方享有解除权而不解除合同构成权利滥用，可以解释为守约方主张继续履行构成权利滥用，这实际上混淆了两者的本质。
虽然债权人原定给付请求权受阻，但当债权人对合同存续仍有利益的，法院或仲裁机构不得裁判解除合同。
具体而言，其又可以包括债权人对给付请求权的“衍生品”享有利益和债权人对对待给付义务享有利益。
首先，债权人对给付请求权的“衍生品”享有利益这主要体现在以下三个方面。
一是代偿请求权，《德国民法典》第285条第1款规定了代偿请求权。
合同约定的原定给付虽然已经陷入给付不能，但如果债务人就给付之标的取得赔偿或赔偿请求权的，如保险金、赔偿金、补偿金等，债权人可以请求其交付赔偿物或让与赔偿请求权。
德国通说认为，该规定同样可以类推适用于债务人再次交易标的物取得的出让所得或请求权。
在我国，有学者认为，代偿请求权应限制在履行利益范围之内，否则不得请求。
德国学理上一般认为，债权人可以请求超过物之价值的利益。
笔者认为，后一种观点更具有合理性。
这对于剥夺债务人从不当行为中获得的利益、抑制恶意违约行为也能起到积极的作用，同时债务人向出价更高的第三人已完成实际履行，并不违反价高者得的基本市场规律。
我国《民法典》尽管没有明文规定代偿请求权，但该权利也得到了学界和实践的支持。
在我国法上，代偿请求权可类推适用我国《民法典》第390条关于担保物权物上代位性的规定。
代偿请求权的前提是与原给付之间具有同一性，代偿利益取得与给付不能具有因果性，其基础是原定的债权债务关系。
代偿请求权与对方的对待给付履行请求权构成对待给付关系，当事人可主张双务合同同时履行或顺序履行抗辩权。
在德国法上，在发生给付不能时，债权人可以在《德国民法典》第326条第1款（免除对待给付）和第3款（主张代偿请求权）之间进行选择。
我国法上，同样应如此理解。
此时，如果法院或仲裁机构依照债务人申请裁判终止合同，将剥夺债权人的此项权利，会对债权人利益产生不利影响。
二是我国《民法典》第581条规定的第三人替代履行费用请求权。
在第580条第1款第2项前半句情形下，如果可以由第三人替代履行，债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。
这属于强制履行的代替措施，在域外法上主要由程序法处理，如《德国民事诉讼法》第887条、《日本民事执行法》第171条。
我国《民事诉讼法》第252条、《最高人民法院关于适用<
中华人民共和国民事诉讼法>
司法解释》（法释[2015]5号）第503条也有类似规定。
在程序上规定的替代履行，主要针对的是执行阶段债务人不履行债务行为。
在实体法上规定第三人替代履行费用请求权，剥夺了债务人自愿履行的可能，需要严格限制其适用范围。
我国《民法典》第581条明文规定的前提为“一方不履行债务或履行债务不符合约定”，该范围显然过宽，需要进行目的性限缩。
我国《民法典》第713条关于租赁物维修义务和第1234条关于修复生态环境义务的替代履行费用请求权的规定，可以从中归纳出一般规则作为我国《民法典》第581条适用前提的参考。
我国《民法典》第581条的主要适用范围应当限制在债务人明确表明或以自己行为表明不愿履行债务、迟延后经催告债务人在合理期间仍未履行或迟延履行后有立即履行的紧迫性等情形。
如果债权人满足第三人替代履行费用请求权的要件，债务人虽有权拒绝履行原定给付，但不能拒绝承担第三人替代履行的费用，同时，债权人仍需要履行对待给付。
此时，选择解除合同并主张损害赔偿抑或选择请求负担第三人替代履行的费用之选择权，属于债权人享有。
如果法院或仲裁机构依照债务人申请裁判终止合同，将剥夺债权人的此项权利。
三是债务人的原给付义务存在担保时，应当考虑债权人作为担保权人的合法利益。
合同解除后，产生清算关系，属于原债权的替换形态。
在合同解除后，担保人原则上应该继续就债务人的价额返还义务与赔偿损失义务承担担保责任。
我国《民法典》第566条第3款对此也有明文规定，合同解除原则上不影响债权人的担保权。
不过，第566条第3款规定了“担保合同另有约定”这一除外情形。
这是基于对双方意思自治的尊重，具有正当性。
在只允许守约方解除合同时，这一约定不会影响双方利益衡量的妥当性。
如果违约方也可以启动合同终止程序，法院或仲裁机构裁判合同终止则免除保证人的保证责任，会对债权人产生不利影响。
其次，债权人对对待给付义务履行享有利益。
债权人负有对待给付义务，与给付请求权构成牵连性关系。
当债权人的给付请求权消灭或产生可以对抗之的抗辩权时，债权人可能仍愿意履行对待给付。
《德国民法典》第326条第1款第1句只是规定了债权人不必履行对待给付，但不涉及债权人是否可以履行对待给付的问题。
如在互易合同中，一方标的物灭失，但另一方的标的物的保管需要一定的费用，另一方不愿意继续保有对待给付义务所涉之标的物，可以选择履行对待给付并主张损害赔偿请求权。
这一主张更加契合当事人的合同本旨，法律不应漠视债权人的合理主张。
2.债权人申请终止合同 当发生我国《民法典》第580条第1款的除外情形时，按照该条第2款的字面含义，债权人也可以申请司法终止合同。
如果债权人申请合同终止，是否可能损害债务人的合法利益？
当发生我国《民法典》第580条第1款中的例外情形时，债权人实际履行请求权受阻，其合同目的便无法实现。
根据我国《民法典》第563条，债权人有权解除合同。
如果债权人选择依照我国《民法典》第580条第2款申请终止合同，出于尽快解决纠纷的需要，法院或仲裁机构也应裁判终止合同。
然而，在适用我国《民法典》第563条时应注意其例外情形，如果债权人无权根据我国《民法典》第563条解除合同，则法院或仲裁机构不能依《民法典》第580条第2款裁判终止合同，否则就会造成体系违反和价值判断的不妥当。
对此，应重点考查对债权人解除权的限制，其主要包括以下情形。
（1）债权人应当承担价金风险 标的物损毁灭失时，价金风险在债权人和债务人之间分配。
在债权人应当承担价金风险时，虽然债权人的给付请求权消灭，但仍负有继续履行对待给付的义务，如果允许其解除合同，会带来法律适用的冲突，导致债权人实质上规避风险负担。
因此，依照法律应
升级会员 