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*2、法与阶级国家共生；

*3、法以强制力作为后盾；

*4、法的目的是为了实现公平、正义、秩序和安全；

*5、法的表现形式在不同的历史时期和不同的地域各不相同，呈现不断的变化性。

*二、对“民”的理解

*可从以下几个角度来理解“民”

*1、民事主体

*2、市民社会

*3、民事

*4、民事关系

三、民法的概念

概念：

民法是法的一个部门，是调整平等主体之间的民事关系的法律规范的总和。

理解：

1、民法是一个部门法，而非法的全部；

2、民法所调整的范围是民事关系，而非其他社会关系；

3、民法所调整的民事关系的主体之间具有平等性；

4、民法并不是指一部法律，而是各种调整民事关系的法律规范的总和。

*四、几个相关但有区别的概念

*

（一）实质民法与形式民法

形式民法指一国的民法典，尤指大陆法系的民法典。

如《德国民法典》、《日本民法典》、《法国民法典》、《意大利民法典》等

实质民法既包括形式民法，也包括其他所有调整民事关系的法律规范。

我国的《民法通则》：

有人认为属于形式上的民法，有人认为不属于形式民法。

（二）广义民法与狭义民法

广义的民法即私法。

在民商分立的国家，私法包括民法与商法，广义民法即为商法以外的私法。

而在民商合一的国家，广义的民法即为私法的全部，民法与私法为同一含义。

我国为民商合一的国家，因而广义的民法为私法的全部，凡属于调整平等主体间的社会关系的法律规范，均为民法规范。

狭义的民法不包括商法，仅包括民法总则、人身权法、物权法、债权法（含合同法、侵权行为法）、知识产权法、亲属法、继承法等内容。

*（三）普通民法与特别民法

普通民法是指规定一般民事关系的民事法律，对人、地域等不作限制。

特别民法是指适用于特定区域、规定特别民事关系的民事法律。

如在我国《民法通则》为一般民法，而票据法、海商法、公司法等即为特别民法。

又如在我国台湾地区《民法典》为一般民法，而其《动产担保交易法》即为特别民法

在适用上，特别民法优先于一般民法适用。

*（四）成文民法与不成文民法

成文民法又称制定法，是指有立法权的机关制定的民事立法文件。

不成文民法则是指成文民法外的民事法律。

我国为成文法国家，因此，民事法律规范主要为成文法，但也存在习惯法等不成文的民事法律规范。

*（五）民法典与民法通则

在我国，《民法典》正在制定中，《民法通则》仅是民法的一般性规定，其内容相对简要，条文相对较少，体系性也嫌不足，因此尚不能称其为民法典。

*（六）民法与民法学

民法一个法律部门，是民法学的研究对象。

民法学是法学的一支，本身不是法，仅是一门学问。

第二节民法的调整对象

民法的调整对象又称民法所调整的社会关系的范围。

《民法通则》第二条明确规定了民法的调整对象，该条规定：

*“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。

”

*民法调整对象的具体分析

*一、平等主体之间的财产关系

*在这里需要注意两个关键词：

平等主体、财产关系

*

（一）平等主体

指的是在法律上无相互隶属关系，有平等的资格的法律主体。

平等不同于“等同”，主要是指的法律地位的平等。

民法对平等主体的制度保障是通过赋予民事主体“民事权利能力”来实现的。

*

（二）财产关系

指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。

财产关系与人身关系相对应。

依财产关系中主体的地位是否等同，可把财产关系划分为纵向财产关系和横向财产关系。

前者如国家与国民之间的税收关系，后者如公司之间的交易关系。

前者主体间地位不平等，存在命令与服从的关系；

后者双方地位平等，不存在命令与服从的关系。

（三）民法所调整的财产关系具有如下特点：

1、主体间地位平等。

（如前述）

2、当事人的意思自由。

3、体现价值规律。

（《民法通则》第四条中规定的“等价有偿原则”即为此表现）。

（四）民法所调整的财产关系的具体内容

*民法调整的财产关系主要内容包括财产归属关系与财产流转关系。

*1、财产归属关系是指因确定财产应归由谁享有而产生的社会关系，又称静态的财产关系，在民法中主要通过物权制度来体现。

*2、财产流转关系是指因财产的流转、变动所发生的关系，又称动态的财产关系，在民法中主要通过债权制度来体现。

*3、一般认为，只有先明确财产的归属，才能保障财产流转的安全。

二、平等主体之间的人身关系

（一）概念

*所谓人身关系，是指与人身不可分离，以人身利益为内容，不直接体现财产利益的社会关系。

（二）主要内容

人身关系基于人格和身份而产生，故又包括人格关系和身份关系。

*1、人格关系，指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。

人格利益是指人的生命健康、姓名、名称、肖像、名誉等方面的利益。

人格关系在民法上表现为人格权关系。

人格权是民事主体依法固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利。

2、所谓身份关系，是指基于一定的身份而产生的社会关系，如配偶关系、亲属关系、监护关系等。

这些关系在民法上的体现为身份权关系。

*（三）特点

1、主体间的地位平等；

2、与人身不可分离，一般不可让渡；

3、不直接体现财产利益。

第三节民法的特征与功能

*民法的特征与功能，是通过对民法与其他部门加以比较而得出的。

对民法特征，应放在与其他部门法相比较的过程中来把握。

*对民法特征的认识，可以从不同的视角来进行。

*对民法的功能，可结合民法的特征来认识。

视角一：

以公私法的划分为视角，民法属于私法。

（不同于宪法、刑法）

视角二：

以民法对其所调整的主体的功能与所反映的理念为视角，民法属于权利法。

（不同于刑法、行政法）

视角三：

以调整整个社会的不同领域为视角，民法属于市民社会的法。

视角四：

以程序法与实体法的划分为视角，民法属于实体法。

视角五：

以民法对司法者及民事主体的功用为视角，民法为行为规范兼裁判规范。

视角六：

以法律规范可分为强行性规范与任意规范为视角，民法主要为任意性规范。

对民法特征的具体分析

*一、民法是私法

私法是整个法律制度中的一个组成部分，它以个人与个人之间的平等和自决（私法自治）为基础，规定个人与个人之间的关系。

私法与公法相对，公法是法律制度中的另外一个部分，它规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们同它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构。

公、私法的划分仅针对实体法而言。

*是否对公、私法进行划分是大陆法系与英美法系的一个重要区别。

现在来看一下关于公、私法划分的一些基本理论，主要包括历史起源、划分标准、划分意义：

*

（一）历史起源

*古罗马法学家乌尔比安首次提到二者的划分。

他说：

“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法”。

*

（二）各种划分标准

1、利益说

乌尔比安首倡此说，认为私法为涉及个人福利的法，公法为有关罗马国家稳定的法。

至今仍有巨大影响。

2、主体说

为德国的耶律内克所倡，此说以法律关系的主体为区分标准。

凡规定国家或其他公共团体之间相互关系以及国家或其他公共团体与私人之间相互关系的法律，为公法；

仅规定私人或私团体之间相互关系的法律，为私法。

*3、隶属说（意思说）

*为德国拉邦德所倡，认为应根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公法与私法。

前者调整隶属关系，后者调整平等关系。

此说为我国《民法通则》所采纳。

*（三）对二者划分的理论冲击

1、法律一元论

奥地利的凯尔森认为无法对公、私法加以划分。

2、法律三元论

德国的帕夫洛夫斯基把实体法分为私法、社会法和公法。

该理论影响很大。

*（四）在我国划分公、私法的重大意义

1、有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能减少国家干预。

2、有助于充分尊重和保障自然人的财产权和人身权。

3、有助于明确民法的基本属性，民事立法中应尽量减少有关国家行政机关的管理规则，努力减少对当事人从事合法的民事行为所施加的限制。

*二、民法是权利法

其基本职能就在于对民事主体赋予各种民事权利，以作为主体实现自身利益最大化的手段。

*三、民法是市民社会的法

“市民社会”最早由罗马的西赛罗提出，后由黑格尔和马克斯分别赋予不同的时代含义。

马克思认为市民社会是与政治社会相对应的。

他指出：

随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。

前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益关系的总和。

*四、民法是实体法

实体法与程序法相对应。

实体法是规定当事人间的权利义务或具体事项的法律。

程序法则规定如何运用实体法及如何施行实体法的程序和手续的法律。

*五、民法为行为规范兼裁判规范

*法律规范有行为规范与裁判规范之分。

所谓行为规范，乃是作为人们行为之准则。

裁判规范非作为人们行为之准则而是作为法院裁判案件之准则。

*此为日本著名民诉法学家兼子一在其博士论文中提出。

*六、民法主要是任意性规范

*任意性规范与强制性规范相对应。

任意性规范给主体提供了广阔的活动余地，为与不为，皆在当事人自由决定。

民法允许主体依法独立自主自愿地产生、变更和消灭民事法律关系。

*强行性规范则体现了服从与制压，主体不得违反，且无自由决定是否遵行之自由。

对民法任务与功能的概括

*根据《民法通则》第一条的规定，可总结如下：

1、为市场活动提供行为规范，作为社会主义市场经济发展的基本法，促进社会主义市场经济的发展。

2、为人权提供保障。

3、实现社会的公平正义，保障社会良好秩序。

4、促进民主政治。

第四节民法的产生和历史发展

*一、产生

*产生于原始社会的习惯，随着国家的出现而形成。

*二、古代社会的民法

*

（一）《汉谟拉比法典》

*最早的将民事关系用成文法的形式表现出来的是《汉谟拉比法典》。

（公元前18世纪）

*

（二）古罗马法

*一般认为,现代民法的源头即为古罗马法中的市民法。

因此对古罗马法中的民法加以探究是必要的。

对古罗马法，可主要掌握以下几个要点：

*1、《十二表法》。

公元前450年（有说449年者）罗马共和国元老院近于民意，设立立法委员会，收集整理当时的习惯法规则，拟定成法律条文予以公布，成为罗马最早的成文法即《十二表法》。

其大部分内容与民法有关。

十二表法是古罗马从无法向有法、从习惯向法律、从不成文法到成文法、从秘密法到公开法的一个里程碑。

*2、优帝立法与《民法大全》。

*公元527年东罗马皇帝查士丁尼即位，次年设法典编纂委员会，开始法典编纂工作。

其成果有四：

（1）《优帝法典》

（2）《学说汇篡》

（3）《法学阶梯》

（4）《优帝新律》

*这四个立法文件世称《国法大全》。

其内容丰富，学理精深，成为现代大陆法系各国民法的源头,其中民法内容占有大部分。

*三、中世纪时期的民法

*中世纪时期的民法发展，需要区别欧洲大陆与英国的分别发展史。

主要有两大现象，即罗马法的复兴与英国普通法的形成。

*

（一）罗马法的复兴

*（TherecoveryofJustinian'

sDigestinthemiddleages）

*始于意大利,扩展于整个欧洲大陆,对大陆法系国家后世立法影响深远.

*

（二）英国普通法的形成

*1、威廉一世登基（1066年）

哈斯丁一役奠定胜局

*2、亨利二世的改革

*2、普通法的基本形成（约公元13世纪）

巡回法官的派出，对当地习惯的尊重，各法官相互间的协商。

*3、衡平法的发展。

（公元14世纪时专门设立了衡平法院）

*四、近代资本主义各国民法

*近代资本主义各国为更好的巩固其政治制度和经济制度，繁荣其经济发展，巩固其革命胜利果实，纷纷掀起了法典化的浪潮。

（codificationmovement）。

其中较为著名的有：

*

（一）1804年法国民法典

*

（二）1900年德国民法典

*（三）1898年《日本民法典》

*（四）1907年《瑞士民法典》

*（五）1942年《意大利民法典》

五、我国民法的发展

（一）《大清民律草案》（1911）

（二）《第二次民律草案》（1925）

（三）《中华民国民法典》（1931）

（四）《中华人民共和国民法草案》

1、1954—1956年

2、1962—1964年

3、1979年始—1982年5月，再次起草民法典

4、1986年的《民法通则》

5、1999年新《合同法》

6、《中华人民共和国民法草案》。

2002年12月23日诞生

第五节民法与相邻部门法的关系

*一、与经济法

经济法是国家权力作用于经济生活，由国家行政机关对国民经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称。

其为实现国家宏观调控政策的工具。

其内容主要为：

反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、预算法、产业政策法、农业法、银行法、价格法等法律。

二者之区别：

调整对象的不同：

*民法：

调整平等主体之间的横向财产关系和人身关系；

*经济法：

调整国家机关与企业，事业单位和自然人之间的纵向经济关系。

调整方法的不同：

采取平等、自愿、等价有偿的原则

则通过采取国家干预经济的原则

目的和宗旨不同：

目的在于赋予每个主体权利，以便于其实现自身利益最大化；

目的在于克服市场自身的弱点和消极作用，维护公平的竞争秩序，加强政府对经济的宏观调控。

*二、与行政法

*

（一）调整对象的不同

*行政法调整的社会关系主体中总有一方是行政机关，且其法律关系总带有国家意志性、隶属性、强制性等特点。

民法调整的是平等主体间的关系。

*

（二）调整方法不同

*行政法采命令和服从方法。

民法采平等性、任意性的调整方法。

*三、与商法

*

（一）民商分立

*

（二）民商合一

*（三）第三种思路：

制定《商事通则》

*我国，商法属于民法的范畴。

第六节民法的渊源

*法律的渊源（sourceoflaw）是指法律规范的表现形式。

从不同角度讲，法律的渊源的意义也不同，可谓其为“本源”，即其所源何处。

也可谓其表现形式。

*法的渊源有正式渊源与非正式渊源之分，其划分依据是规范是否以国家制定的法律文件中的明确条文形式表现出来。

*我们在这里所讲的民法的渊源是指民法的表现形式。

民法的渊源主要表现为制定法、判例法、习惯以及法理等。

但在我国，民法渊源主要是制定法。

*一、制定法

*

（一）《宪法》中的民法规范

*

（二）民事法律

*（三）全国人民代表大会常务委员会的立法解释

*（四）国务院制定的行政法规、国务院各部门制定的部门规章

*（五）最高司法机关的解释

*（六）较大市以上地方人大制定的地方性法规、自治条例和单行条例，较大市以上地方政府制定的地方政府规章。

*（七）特别行政区的民事规范

*（八）国际条约与国际惯例中的民法规范

*二、国家政策

*我国《民法通则》第6条规定：

民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

*三、习惯

*从无强制约束力的习惯上升为有强制力的法律，须有两个条件，即，首先要确实存在习惯，其次，这类习惯经国家有权机关通过指导性文件形式认可。

《物权法》第85条　法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；

法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

《合同法》第22、26、60、61、92

*四、判例

*在我国，判例是否可作为法律的渊源，存在不同的看法。

王利明先生认为应在我国建立建立判例制度。

第八节民法的效力范围

*民法的效力范围是指一国民法在何时、何地、对何人发生法律效力。

*民法的效力范围主要涉及三个方面的问题：

*1、在时间上的范围

*2、在空间上的范围

*3、对人的适用范围

一、在时间上的适用范围

主要包括三个问题：

（一）何时生效

通常有以下两种情况

1、自民事法律颁布之日起生效；

2、在颁布之后经过一段时间再生效。

（二）何时失效

1、立法机关以命令或决议废除；

2、旧法中与新法相冲突的部分自新法生效之时起失效；

3、新法明确规定某些旧法失效。

*（三）溯及力问题

*即新法实施后，对其生效前发生的事件和行为是否适用。

*一般的，民法不具有溯及力。

*例外：

《〈民通〉意见》第196条规定，1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；

当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。

*二、在空间上的适用范围

*

（一）全国性的民事法律

*1、域内效力：

适用于我国全域，包括我国领土以及领土的延伸（如我国驻外使馆，具有我国国籍的船舶和航空器）

*2、域外效力（例外）。

一般不具有域外效力。

但在特殊情况下也有。

如《海洋环境保护法》第2条规定：

在中华人民共和国管辖海域以外，造成中华人民共和国管辖海域污染的，也适用本法。

*

（二）地方性的民事法律

*仅在特殊地域发生效力。

*三、对人的适用范围

*适用于在我国境内的一切人。

但有例外：

*1、根据国际法，在我国享有司法豁免权的外国公民。

*2、我国民法中某些专门针对中国人的法律规定，对外国人不具有法律效力。

第二章民法的基本原则

本章的学习目的和要求：

本章目的在于使学生了解民法的基本原则的内涵、作用以及我国民法的基本原则有哪些以其具体内容是什么。

第一节民法基本原则概述

*一、法律原则

*

（一）含义：

法律原则是法律构成要素之一（原则、规则、概念），是那些可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。

*

（二）特性：

具有抽象性和稳定性。

*（三）可分为具体的原则和基本原则。

二、民法的基本原则的含义

（一）概念：

民法的基本原则是民法调整的社会关系的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。

（二）意义或功能

1、是民事立法的基本准则

2、是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据

3、民事主体进行活动的基本准则

第二节我国民法的基本原则

我国《民法通则》从第3条到第7条确立了如下几项基本原则

*一、平等原则

平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。

在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受到法律的保护。

*

（二）其具体含义包括：

*1、民事主体资格平等。

*2、在具体的民事法律关系中,当事人平等的确定各方的权利和义务。

*3、民事主体平等的受到法律保护。

*4、在侵害他人合法权益时，民事主体平等的承担不利后果。

*（三）立法体现

*《民法通则》第3条，第9条，第10条

*二、自愿原则

*

（一）概念：

是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。

*

（二）其含义包括：

*1、民法在规范民事主体的行为方面，体现当事人意思自治，在调整民事关系方面，采用较多的任意性规范，由当事人选择适用或不适用。

*2、主体根据自己的意愿设立、变更或终止民事法律关系，他人不得非法干预。

*3、双方或多方的民事行为由当事人自愿协商，其行为的内容及形式需要协商一致，任何一方不得把自己的意志强加于对方。

*（三）立法体现和例证

*《民法通则》第4条。

*合同自由原则——缔约自由、选择相对人自由、内容自由、变更或解除自由、方式自由、争议解决方式的自由

自愿原则的体现

*1、民事主体根据自己的意愿行使民事权利

*2、民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系

*3、当事人的意愿优于任意性规范

三、公平原则

民事主体应依据社会公认的公平观念从事活动，以维持当事人之间的利益均衡。

（二）含义

1、民法在规范民事主体的权利、义务与责任的承担上，体现公平原则，兼顾各方当事人的利益。

2、民事活动中，依公平原则确定各方具体的权利义务。

（三）立法体现

民法通则第4条，其中的等价有偿也是公平原则的一个体现。

显失公平制度

四、诚实信用原则

指民事主体进行民事活动时必须诚实、善意，信守承诺。

（二）地位：

1、诚信原则常被奉为民法中的“帝王条款”，有君临民法全域的效力。

2、另一方面，该原则具有填补法律漏洞的功能。

3、近代以来，从此原则又衍生出一个新的原则即：

权利不得滥用原则。

民法通则第4条

*五、合法权益受法律保护原则

*民法通则第5条规定：

公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

*此处之权益包括两部分：

“权”、“益”。

权利：

在利益之上设定了当事人得自己实现其利益内容的手段。

法益：

虽未在其上赋予法律上的实现手段，但法律应予以保护的那些利益。

*六、守法原则

*

（一）基本理解：

守法原则的核心是：

民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规。

须注意的是，这里所指的守法