买卖合同司法解释条款分析Word文档下载推荐.docx

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而这些文书要认定为预约合同，依然需要符合预约合同的基本要求。

最高人民法院显然支持第二种理解。

依该条起草小组的观点，预约合同是约定将来成立一定契约的契约。

要成立预约，应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征。

[3]这种界定，目的在于将预约和不是合同（因而没有合同拘束力）的文本区别开来，也与本约区别开来。

然而，这些预约特征的概括并无直接的法律依据作为支撑，尚有理论探讨之必要。

　　具体来说，既然最高人民法院已经明确了预约的合同性质，预约要区别于尚未构成合同关系的其他文书，显然必须满足合同成立的要件。

对此，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条建议性地列举了合同应具备的条款。

《合同法》第14条第1项要求要约的内容具体而确定，但并没有对“具体确定”作进一步限制。

惟在《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释

（二）》（以下简称《合同法解释

（二）》）第1条第1款中规定，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。

既然预约也是合同，似乎也应符合这一要求。

针对实践中普遍存在的商品房预约合同，《买卖合同司法解释》起草小组进一步认为，此类预约的成立至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本情况（包括坐落位置、层次、大致面积等）以及将来依预约签订本约的意思表示。

[4]

　　然而，值得注意的是，如果预约内容已经相对明确，事实上合同其余部分的内容往往可以通过合同解释的方式进行补全。

具体来说，《合同法解释

（二）》第1条第2款就明确规定，“对合同欠缺的前款规定以外的内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

”由此带来进一步的问题，在合同内容的确定性上看，预约和本约之间是否存在清晰的界限？

换句话说，一旦当事人订立的预约中已经包含了买卖合同（本约）的成立要素，比如明确了当事人的名称以及买卖标的物及其数量时，不仅可以补全预约合同的内容，依据《合同法解释

（二）》第1条第2款的规则，似乎也可以补全买卖合同（本约）本身，那么，在这种情况下，此种类型的预约是否已转化为本约，或者“名为预约，实为本约”？

考虑到预约作为合同缔结类型的例外而非常态，同时依据民法传统中“尽量使合同有效”的原则，合同解释时应尽可能赋予当事人意思表示以最大限度的法律效力，理论上一般认为，就所存在的究竟是预约还是本约存在疑问时，更应认定为本约—必要时甚至可以是附条件的本约。

如是，则实践中大量存在的名为预约的文本，在内容相对确定（尤其是足以客观推导出本约内容）的情况下，似乎都有认定为本约的可能。

正是在这个意义上，《法国民法典》第1589条规定了在双方当事人对标的物与价金已相互同意时买卖预约即等于买卖的判决规则。

理论上解释为，如果订立的预约和它所追求的本约在意思表示的根本内容上并无二致，显然也就没有认定一个独立于本约的预约的可能和实益了。

[5]

　　当然，有人可能会对此提出质疑，认为一旦当事人在合同中明确写着“预约”字样，似乎可以判断当事人想要订立的是预约而非本约。

但这并不符合合同解释的原理，换句话说，即使当事人在文本中使用了“预约”字样或抬头，法官也可以通过推敲、探究当事人的“实质意图”，将其认定为本约进行规范。

这样的话，讨论预约的内容确定性似乎进入到了一个怪圈：

一方面，预约必须具有合同的确定性要求，以此拉开与不受拘束的协议之间的距离；

但另一方面，一旦预约符合了买卖合同的确定性要求，往往又会僭越到本约规范的领地。

其结果是，即使承认预约有其独立存在的可能性，它也只能在大量无拘束力的文本和本约的夹缝中成长了。

这是否有违最高人民法院将认购书等合同缔结过程中的大量协议认定为独立的合同类型（预约合同）并加以专门规范之本意？

　　如上可知，仅仅根据买卖合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约，甚至可能大大限缩预约合同的认定空间。

要解决这个问题，可以考虑对《合同法解释

（二）》）第1条中的“标的”作其他理解（或许也是更准确的理解）。

具体来说，基于预约合同的性质（约定将来成立一定合同的合同），预约合同的标的不应该理解为买卖合同的标的物，而是指将来订立本约的作为义务。

如果这样的话，预约合同的成立要素就不是指（至少不仅指）合同应当具备相对确定的买卖标的物，而是指当事人是否存在确定的为将来订立本约的意思。

[6]因此，区别预约和本约的一个重要标准，就在于当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间买卖关系的具体内容。

而这也恰恰体现了预约作为一种独立的合同类型得以确立的根本原因—对当事人缔约自由的最大限度的尊重。

这样理解的一个重要意义在于：

如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近（比如，已经包含了本约的主要内容），即使通过合同解释的方式，从相关预约中可以推导出本约的全部内容，也应该排除这种客观解释的可能性。

因为当事人的意图或许十分明显：

就买卖合同中尚存在的一些未决事项，需要由当事人通过订立的本约来加以明确，而不是通过当事人之外的客观因素进行推导和补全。

如果这样的话，预约的“生存空间”就大大扩张了。

　　不过，值得注意的是，即使当事人有明确于未来订立本约的意思，同时符合合同的内容确定性要求，此种契约依然可能会被认为“名为预约，仍非预约”。

[7]最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第5条规定：

“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

”当然，依据最高人民法院《买卖合同司法解释》起草小组的意见，与其说前述条款采纳了“视为本约说”，“毋宁说该规定其实承认预约与本约之间的可转化性。

即在预约合同中载明了本约合同的主要内容，并且一方或双方当事人已经实际履行，当初交易不成熟的条件业已消除，即使双方未按预约合同签订本约合同，其预约亦已转化为本约性质，故此可以认定为本约合同。

应当注意，该规定也符合《合同法》第36条关于形式不完备的合同效力的规定，即当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。

”[8]理论上讲，若严格依据《合同法》第36条来解释，此时也不存在预约转化为本约的问题，毋宁是事实上履行的本约和已经订立的预约在交易内容上发生了重合。

[9]换句话说，具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容的预约合同，性质上依然是预约而非买卖合同本约。

只有在一方或双方实际履行给付，同时当初限制交易不成熟的条件已经被消除的情况下，事实上成立了的本约吸收了该预约中的内容。

当然，不管作何种理解，一旦满足《商品房买卖合同司法解释》第5条规定的构成要件，此时买卖双方的合同关系适用本约合同的相关规范调整，超出了本文讨论的《买卖合同司法解释》的预约规范调整范畴。

[10]

　　通过上述梳理可以发现，在合同缔约过程中，在买卖内容尚无法确定（因此并未成立具有法律拘束力的合同关系）和买卖合同本约之间，当事人之间起草的文书存在着认定为预约的广泛空间。

具体地说，从内容的确定性上看，只要当事人明确将来有进一步订立本约的意思，双方就买卖合同的内容（从仅仅明确合同当事人的名称或者姓名、标的物和数量到确定买卖合同的主要内容）达成的种种合意，都可能被认定为预约，并受《买卖合同司法解释》第2条的规范。

[11]

　　二、预约合同的涵盖范围

　　前述讨论建立在一个假设的基础之上，即在合同缔约的过程中，在双方尚未磋商到订立本约这两极之间，仅仅存在预约这样一种合同形态。

而事实上，随着现代交易的日渐复杂，合同的缔结往往是一个纷繁复杂的渐进式过程，当事人基于不同的利益需求和现实状况，往往订立各种类型的文本，这些文本是否都应该涵盖在预约合同的内容之中，并受《买卖合同司法解释》第2条的调整，还是将某些条款认定为其他类型的协议，将其剥离出去，这个问题不仅涉及预约合同的认定问题，同时涉及预约效力以及违反预约的违约责任和解除后果相关规则的适用问题，有进一步探讨之必要。

（一）预约和附（停止）条件的本约

　　实践中，当事人之所以订立预约而非本约，常常是因为交易尚存在一定的法律上或者事实上的障碍，因此双方往往会约定，一旦这种障碍消除之后（比如，房产登记或者开发商取得销售许可证成为可能），双方应该签订正式的买卖合同本约。

对于这种约定究竟应该认为是买卖合同的预约，还是一个附停止条件的买卖合同本约，存有争议。

最高人民法院起草小组认为，“附停止条件合同是从合同效力角度出发进行的分类，由于停止条件是否成就并不确定，故合同是否生效亦不确定。

在预约合同，由其效力决定，除非法定事由，本约的签订是可以预见的。

在附停止条件合同，当事人之间的债权债务明确，停止条件成就时，合同生效，当事人得依约定要求对方履行义务；

在预约合同，本约尚未成立，当事人不得请求对方履行本约义务，但预约合同已生效，可以请求对方履行缔结本约之义务，否则对方构成违约。

”[12]笔者以为，从本约的签订是否可以预见或者合同能否生效来区分预约和附停止条件的本约，并无太多理论依据，实践认定上也颇为困难。

而是否可以履行本约义务，涉及预约的效力以及能否实际履行的问题（这本身也值得争议，详见后文第四部分），并不能成为判断是否成立预约的标准—至少在合同成立的时候，不足以区分当事人究竟在订立预约还是附停止条件的本约。

在笔者看来，关键因素依然是当事人是否有确定的在将来订立本约的意思。

如是，正如前述争议条款，宜认定为预约；

如果不存在这种意思表示，条件成就时能直接在当事人之间形成确定的合同关系的话，就应该认定为附条件的本约。

究竟属于何种意思，似乎也可能从合同文本的相关文字表述中看出来。

比如，有学者指出，“不仅买卖合同本约可以附生效条件、生效期限，买卖合同预约也可以附生效条件、生效期限。

因此，应当区别买卖合同附条件、附期限，与买卖预约附条件、附期限。

例如，合同内容，有合同须经批准，须待房屋腾空，须待出卖人取得房屋所有权等条件的约定，不能轻率认定为附条件买卖合同本约，或者附条件买卖预约。

区别的关键，在合同内容中与所附条件（或期限）相匹配的‘标志性文句’：

有‘订立正式合同’文句，为附生效条件（或附生效期限）的买卖合同预约；

有‘合同生效’文句，为附生效条件（或附生效期限）的买卖合同本约。

”[13]当然，严格来讲，该学者此处所讨论的并不是附条件／期限的预约与附条件／期限的本约的区分问题，毋宁是预约与附条件／期限的本约的区分问题，否则就会得出此类条件／期限成就之前，预约合同没有生效的结论。

[14]

（二）单务预约、优先性协议、选择权合同

　　单务预约是指仅一方预约当事人负有缔结本约义务的合同。

学理上普遍认为，单务预约和双务预约一样，皆属预约合同的范畴。

值得注意的是，有学者认为，《买卖合同司法解释》第2条规范的预约仅指双务预约。

[15]惟从该条字面上看，仅仅提到“当事人”、“一方”、“对方”等字眼，尚有将单务预约纳入该条调整的解释空间。

最高人民法院该解释的起草小组也有将单务预约纳人调整的意思。

[16]将同样符合合意性、约束性、确定性和期限性，而且学理上普遍认可的单务预约排除在本条规范的预约合同范畴之外，似无充分理由。

　　有学者认为，试用买卖即属于单务预约，试用买卖符合单务预约的基本特征：

在试用买卖中，当事人的义务并不是买卖（移转所有权），而是缔结买卖合同。

该合同对出卖人单方有形式拘束力。

在买受人承认标的物，即行使承认形成权（成就随意条件）后，试用买卖转化为买卖，即从预约转化为本约。

[17]对此，笔者更支持传统理论，即认为试用买卖属于附停止条件（生效条件）的合同。

[18]盖在试验买卖中，就买卖关系的正式形成，并不需要订立一个新的合同来加以确定，也不存在事后一方当事人是否愿意订立合同的问题。

出卖人一旦拒绝交付，买受人得依据现有合同法主张对方的违约责任，而无须适用《买卖合同司法解释》第2条的规则。

　　另外，最高人民法院有意将预约和法国法上的优先性协议以及英美法上的选择权合同区别开来。

所谓“优先性协议”，是指一方当事人给予另一方订立某一特定合同的优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须先向另一方发出要约。

[19]所谓“选择权合同”，是指当事人双方或者一方依据合同享有在不同“被选事物”（如清偿方式、给付类型、价格等）之间作出选择的权利。

[20]实务中，这类优先性协议、选择权合同，甚至包括一些不可撤销的要约往往很难和单务预约作出区分。

对此，笔者认为，依然需要从预约合同的本质出发加以判断。

区分的核心要素有二：

一是当事人（一方或双方）是否承担将来必须缔结新的本约的义务，与此相对应，相应的权利人是否存在主张必须订立合同的权利；

二是看权利人是否可以通过单方行权的方式确定双方买卖合同的权利义务关系，而无须再缔结新的合同。

　　（三）非预约的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等

　　在（本约）合同缔结过程中，实务中存在着大量的认购书、订购书、预订书、意向书（Letterofintent）、备忘录、君子协定（Gentleman’sAgreement）、临时协议（Punktation）、协定纲领（Headsofagreement）、草稿、目录等，之所以产生如此名目众多的文本，或基于交易实践形成的惯例，或源于国际贸易做法的引入。

这些文本尽管在他国法上可能有明确的内容和效力，但一旦纳入到我国法中，由于缺乏明晰的法律规则加以调整，往往很难评价它们的具体效力。

至于是否可以纳入预约范畴，也不能一概而论。

以源于英美法的意向书为例，在《买卖合同司法解释》出台之前，有学者将意向书理解为不具有合同拘束力的文本，借此与存在缔约义务的预约合同区别开来。

[21]也有的学者则对意向书作广义理解，泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定，而将预约仅仅看作是意向书的一种特殊形式。

[22]那么，应采何种标准来判断这些认购书等文本是否构成预约呢？

　　首先可以肯定的是，如果这些文本尚不符合《合同法解释

（二）》第1条第1款等规定的合同成立条件，就不属于预约合同；

其次，如果文本中缺乏订立本约的意思和目的，比如仅仅约定磋商过程中的成本和风险分配，那么预约合同也会因缺乏“标的”这一根本要素而不成立（但不妨碍成立不是预约的其他独立的合同）；

再次，如果当事人在文本中明确排除合同拘束力的，比如约定“本意向书不具有法律约束力”或“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”，则也不属于预约合同的范畴。

　　那么，是否可以认为，只要符合《合同法》第14条、《合同法解释

（二）》第1条第1款的要求，在这些文本中明确了合同当事人的名称或者姓名、订立本约的意思和标的物等要素，同时当事人没有明确排除合同效力，就一定可以构成预约合同了呢？

答案也不尽然。

该条中规定的这些要素仅仅是预约合同成立的必要而非充分条件。

换句话说，要构成预约，必须在内容的确定性上包含这些要素，但包含了这些要素，未必就构成预约。

从《合同法解释

（二）》第1条“一般应当认定合同成立”的用词上就可见一斑。

从实践上看，也的确存有争议。

如果当事人之间通过合意的方式，直接或者间接地排除了其所签订的文本可以产生预约的效力，那么，这样的文本也不应被认定为预约。

比如，可以试想，假如预约的效力是约束当事人必须通过一切手段缔结本约，而不仅仅是使当事人之间产生某种（诚信）磋商的义务，那么，这样的文本就不应该被认为是预约。

[23]

　　看来，要回答这个问题，还必须对预约合同的效力作进一步的分析。

　　三、预约的效力

　　关于预约的法律效力，理论上存在着“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”、“视为本约说”四种，最高人民法院倾向于“应当缔约说”，即“预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任”。

[24]笔者认为，基于预约的性质，预约的效力在于使当事人产生订立本约的义务，因此，表面看来，“应当缔约说”最符合预约的本旨。

“视为本约说”间接否定了预约合同的存在价值，笔者在此不欲作讨论。

真正令人困惑的是，依“应当缔约说”，预约要求当事人“依诚信原则进行磋商”，那么，“应当缔约说”和“必须磋商说”是否存在根本区别？

　　依最高人民法院的意思，“应当缔约说”比“必须磋商说”在合同的拘束力上程度更高，“预约人之合同义务较大”。

[25]但需要指出的是，在“必须磋商说”下，预约合同的当事人同样必须履行诚信磋商的义务，并不是进行简单的磋商就可以了；

而相对应的，“应当缔结说”也没有对当事人课以比诚信磋商更高的行为要求—“在缔结本约前，如果某些条件发生重大变化，仍然要求当事人按预约内容订立本约合同明显有违诚实信用和公平原则的，则应排除双方缔结本约之义务，以平衡双方利益”。

[26]究其原因，在于订立预约时，交易并未定局，依然存在着一些未决事项。

即使是已决事项，理论上也应该给予当事人在最终订立本约时根据客观情势的变化再磋商和作出修正的权利，以便终局性地通盘确定当事人之间的交易关系。

此点也正是预约区别于本约的核心功能。

因此，正如最高人民法院起草小组所述，预约合同的理论基础只能是诚信和公平原则。

由此也推导出，预约合同产生的拘束力仅限于诚信和公平原则所要求的程度。

因此，预约的效力只能是“使当事人产生诚信磋商以订立本约的义务”。

换句话说，在笔者看来，“必须磋商说”和“应当缔约说”并不存在根本区别，区别仅在于，前者侧重描述过程，后者侧重描述结果。

　　“内容决定说”则试图通过区分内容的确定性来界分预约合同的效力：

若预约中已具备了本约的主要或者必要条款，则产生应当缔约的效力；

若预约的内容非常简略，本约的主要内容需留待日后磋商且当事人仅有进一步磋商的意思，则产生必须磋商的效力。

[27]抛开前面关于区分“必须缔约”和“必须磋商”的质疑不管，这一理论的问题还在于，究竟如何才算是“具备了本约的主要或者必要条款”，如何算是“内容非常简略”，这同样难以区分。

根据《合同法解释

（二）》）第1条的规定，只要确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般就能满足预约合同的内容确定性要求。

而另一方面，当事人就买卖合同的各种内容都可以进行进一步磋商，因此，买卖合同的主要条款本身就有一个开放性的范围。

这意味着，在足以确定预约到足以确定本约之间，存在着基于合同解释的方式补全本约内容的广泛空间。

在这个范围内，当事人都存在着诚信磋商以订立本约的义务。

如果此种观点可以成立，那么，前文所提到的约定诚信磋商义务的合同可归入预约范畴自不待言。

　　如此理解预约合同的效力，也许有学者会提出质疑—即使不订立预约，当事人同样存在诚信磋商以订立本约的义务。

学理上认为，基于《合同法》第42条的规定，如果存在不当中断磋商的情况，应当归入该条第3项“其他违反诚实信用原则的行为”，当事人应当承担相应的缔约过失责任。

[28]那么，预约与缔约过失责任是否会发生效力上的重合呢？

换句话说，预约制度还有独立存在的必要吗？

　　事实上，早期（19世纪末）预约制度之所以能够在德国和意大利确立和发展，某种程度上恰恰是为了弥补缔约过失理论之不足。

在耶林所创立的缔约过失理论中，缔约过失责任（Cuplaincontrahendo）建立在过错（Cupla）归责的基础之上，并局限于合同无效或不成立时无过错的当事人主张信赖利益赔偿的场合。

[29]以诚信原则为基础建构扩张当事人的先合同义务，包括诚信磋商的义务，明确的立法尚在1942年《意大利民法典》之后。

[30]即使在现行法上，预约制度同样发挥着与缔约过失责任制度不同的功能：

首先，基于缔约自由的原则，在缔约过程中，只有在特定情况下当事人才例外地负有磋商义务；

[31]而在预约产生的义务中，诚信磋商是积极的合同作为义务；

其次，在举证责任承担上，缔约过失责任下原则上需要由权利人来证明自己存在合理的信赖，同时对方的行为违背诚信，而在预约产生违约责任时，原则上权利人只需要证明对方存在不订立本约的事实即可，而由后者来证明自己不订立本约的行为符合诚信原则；

再次，缔约过失责任中并不存在当事人意思自治的问题，而在预约中，当事人可以通过定金条款、违约金条款或者免责条款等改变自己承担违约责任的范围和程度；

最后，缔约过失责任原则上仅生《合同法》第42条“损害赔偿责任”的问题，国内通说倾向于将缔约过失责任下的赔偿限缩为信赖利益的损害赔偿。

[32]而违反预约要承担的是违约责任，并不局限于损害赔偿。

对此，本文第四部分将作详述。

当然，从广义上看，预约下的诚信磋商义务同样属于（本约）缔约过程中磋商义务的范畴，这也导致了在后文讨论的损害赔偿问题上，两者可能发生重合。

　　需要补充的是，预约仅生债的效力，不能对抗第三人。

如买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。

[33]此点在坚持物权行为独立性的德国法上自然不是问题。

在奉行合意原则的意大利和法国，由于正式的买卖合同一经订立，就产生物权变动的效果，因此预约在某种程度上起到了缓和合意原则、阻却标的物所有权移转的效果。

有学者甚至指出，在预约制度最为发达的意大利，预约实际上等同于德国法上的买卖合同本约，而本约则类似于德国法上的物权合意。

[34]意大利司法实践中，在确定究竟属于本约还是预约存在困难的场合，也往往以能否产生物的移转效果作为认定的重要依据。

[35]由于预约仅生债的效力，为了保障不动产买卖预约权利人的利益，避免出卖人将标的物出卖给第三人，意大利还专门修改民法典中的登记制度，在第2645条第2款中明确了预约登记的相关规定。

实际上，在保障买受人的利益方面，意大利法的预约登记与德国法上的预告登记发挥着类似的功能。

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第20条第1款规定了预告登记制度。

基于保障买受人利益的相同法理，应对“买卖房屋或者其他不动产物权的协议”作扩大解释，将不动产买卖预约合同纳入调整范围。

　　四、预约合同的违约救济

（一）关