对无限防卫权的再思考000Word格式.docx
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柳晓军
时间：
2009年11月14日
目录
摘要I
关键词I
AbstractII
KeywordsII
引言1
第一章、无限防卫权的概念及认识2
第二章、无限防卫权的立法价值及意义2
第三章、无限防卫权立法存在的问题3
（一）法条设计的缺陷3
（二）制度性的弊端4
1.防卫权可能被滥用4
2.被害人可能遭受更大的损失5
3.可能助长私刑报复之风5
4.可能损害刑法的人权保障机能5
第四章、有关立法建议及相关救济措施5
第五章、结语7
第六章、参考文献8
摘要：
新刑法规定无限防卫权后，理论界对此褒贬不一。
本文从无限防卫权立法的利弊两方面入手，对其进行客观的理性的分析，并对其存在的不足提出修改建议。
我的结论是：
在社会治安形势依然十分严峻的今天，赋予公民一定条件下行使无限防卫的权利是十分必要的，只要人们能够在法律规定的范围内正确性的行使这一权利，无限防卫权带给人们的一定是福音而不是祸患。
关键词：
无限防卫，正当防卫，立法利弊，行凶
Abstract：
NewCriminalLawprovidesanunlimitedrighttodueprocess,thetheoreticalcircleshavemixed.Inthispaper,fromtheadvantagesanddisadvantagesoftwo-prongedapproachoflegislation,theunlimiteddefensiverightcarriesoutanobjectiverationalanalysis,andproposesamendmentsinitsshortcomings.Myconclusionis:
todayinthesocialsecuritysituationthatisstillserious,empoweringcitizenstoexerciseunlimitedundercertainconditions,therighttodefenseisnecessary.Aslongaspeopleareabletoexercisecorrectlythisrightwithinthelimitsprescribedbylaw,unlimitedrighttodueprocessmustbethegospeltothepeopleratherthanthescourge.
Keywords:
unlimiteddefense，self-defense;
，prosandconsoflegislation，assailant
引言
新刑法第20条第3款将无限防卫权立法化的本意是为了鼓励、支持公民更好地行使防卫权,以保护其合法权益;
同时,也是为了纠正过去司法实践中处理防卫过当案件普遍偏严的现象。
目前，刑法学界对此款规定的称谓存在争论。
有些学者概括为“无过当之防卫”的规定，有的学者将其概括为“无限防卫权”的规定，还有的称之为“特别防卫权”的规定。
不论如何概括,都说明刑法典赋予公民对特定不法侵害以无限防卫权。
对刑法无限防卫权的规定，理论界褒贬不一，赞成者颇多，批评者也不乏其人。
本人认为，对于此款的争论关键在于其存在的价值，而不是将大量的精力用来论证哪个称谓更为合适。
无限防卫权的合法化，对于我国刚刚起步的法治建设，究竟是利还是弊？
本文将对无限防卫权规定的利弊予以探讨，以引起对无限防卫权的再认识。
第一章、无限防卫权的概念及认识
新刑法第二十条第三款规定：
“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任”。
这是我国刑法目前对正当防卫制度的法定规定。
我们该如何思考无限防卫权了？
又应从何角度，哪些方面思考呢？
所以有必要对无限防卫权要有正确的认识。
关于无限防卫权的含义，学者们发表了很多观点，如黄明儒的观点，姜伟的观点，陈兴良的观点等。
结合他人的看法，我认为所谓无限防卫权，是指公民在某些特定情形下所采取的防卫行为，没有必要限度的要求，并对防卫行为的任何后果均不负刑事责任的一项权利。
对这一概念可作如下理解：
（一）我国刑法所规定的无限防卫权并不是绝对的无限防卫权，而是相对的无限防卫权，即它只能发生在“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一特定的条件之下，如不具备这一特定条件，则不允许行使无限防卫权。
（二）我国刑法所规定的无限防卫权是一种正当防卫权。
依照新刑法规定，在上述条件下实施防卫行为，即使造成不法侵害人伤亡的，也不属防卫过当，不负刑事责任，那么这种防卫无疑应当是正当防卫。
无限防卫权的行使也应当符合正当防卫的基本要求。
（三）无限防卫权是一种特殊的正当防卫权，我们习惯把新刑法第20条第一款规定的正当防卫权称之为一般正当防卫权，无限防卫权与一般正当防卫权相比较，其特征朱焘体现在两个方面，一是起因条件不同，无限防卫权的行使职能在特定的情形下行使，而一般防卫权的行使只要有“不法侵害”正在进行即可适用；
二是限度条件不同，一般防卫权的形式，要求不能“明显超过必要限度造成重大损害”，否则即是防卫过当，要负刑事责任，而无限防卫权的行使则没有必要限度的要求，既不存在防卫过当的情形。
第二章、无限防卫权的立法价值及意义
众所周知，刑罚因犯罪而存在，但其作为社会秩序稳定的一种保障手段，又有着其必然的缺陷，即对权利保护的滞后性。
在某些特殊情况下，如在合法权益遭受紧迫的不法侵害的情况下，这一缺陷尤为明显。
有鉴于此，世界各国和政府积极鼓励公民利用法律所赋予的防卫权积极同违法犯罪作斗争，保障权益、维护社会秩序的稳定。
但是，与公民所享有的其他权利不同，公民对正当防卫权利的行使，往往要承担很大的风险。
因为如果正当防卫行为的强度不够，不仅不能起制止不法侵害的作用，反而会使合法权益遭受更大的侵害；
而如果正当防卫过当，又要被司法机关追究过当的刑事责任，“英雄”顷刻之间就变成了“罪犯”。
在修订刑法施行以前，一些司法人员往往忽视了正当防卫的正义性，脱离正当防卫的具体环境，不能辩证地分析防卫案件的特点，对防卫人求全责备，将一些本不该认定为防卫过当的行为认定为防卫过当。
究其原因，关键在于1979年刑法典对防卫限度的规定过于模糊，仅仅是原则性的规定--对正在进行的不法侵害有正当防卫权利，只要“防卫行为不超过必要限度”，就不负刑事责任。
但如果防卫行为超过必要的限度，就应当负刑事责任，不过可以从宽处理。
至于必要限度是什么？
公民如何行使正当防卫权利？
立法上并没有作出明确的规定，由此导致了司法机关对正当防卫刑事立法把握的偏差。
无限防卫权的规定反映了社会大众的心声，对实施严重危及人身安全的犯罪分子具有巨大的震慑作用，是我国关于正当防卫的重大突破，其理论意义与实践意义是不可低估的。
具体而言：
首先，刑法对无限防卫权的规定，进一步增强了公民利用法律同违法犯罪行为作斗争的信心和勇气。
设立无限防卫权，以促使人们大胆行使法律赋予的权利，进行无限防卫。
在面对严重危及人身安全的暴力犯罪时，因为不需要考虑防卫行为如何进行、后果怎样、应否承担责任，所以防卫人可以尽自已所能，采取一切措施对暴力犯罪人实施打击，直至剥夺其生命以制止暴力犯罪。
这样，暴力犯罪对象的人身安全得到了保护，少是免受了进一步侵害，对于有可能进行暴力犯罪的人来说，也起到了警示和一般预防的作用。
对于当前社会暴力犯罪比较突出的情况下，鼓励人们勇于同犯罪作斗争，运用法律武器保护自身的合法权益，维护社会治安，击犯罪，有重要意义。
现实情况表明，无限防卫权的设立，使公民更加敢于同暴力犯罪分子作斗争。
其次，修订后的刑法中确立无限防卫权，对企图实施严重暴力犯罪的人来说，也起到震慑作用，无限防卫权的确立在很大程度上有效地减少了恶性案件的发生。
第三章、无限防卫权立法存在的问题
（一）法条设计的缺陷
首先，行凶”一词含义模糊，不是一个严格的法律用语。
“行凶”一般可理解为伤害或杀人，从刑法第20条第3款将“行凶”与“杀人”并列规定的方式看，行凶”似乎不包括杀人在内。
此处“行凶”一词是否仅指伤害还有待明确，同时是指何种程度的伤害也值得研究。
再有，“行凶”一词并非罪名，将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等其他罪名并列在一起，极不协调。
其次，条款设定中对防卫行为的规定缺乏主观条件的限制。
根据正当防卫理论，成立正当防卫必须有主观条件的限制，即实施防卫行为人必须是出于防卫的认识和防卫的目的。
它要求，一方面防卫人认识到不法侵害正在进行，同时防卫人主观上具有保卫合法权益、制止不法侵害的目的。
这两个方面是缺一不可的，否则，无限防卫权的主观条件便不具备，也不能成为正当防卫。
可见，刑法第20条第3款的规定未明确防卫主观条件是不妥的。
再次，对侵害行为的规定欠缺强度限制。
刑法第20条第3款规定仅有侵害行为的“性质”限制，即只规定行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，而缺乏对侵害行为的强度限制。
例如，“杀人”，有的采取投毒，有的采取对哺乳期婴儿断乳等手段进行；
“抢劫”，有的采取威胁手段，有的则采取麻醉手段；
“强奸”，有的使用威胁手段，有的使用麻醉方法。
对以上这些“性质”严重的侵害行为，由于部分暴力“强度”并不大，若不加分析地一概允许公民用剥夺他人生命的方式去防卫，似乎会损害刑法的公正价值，所以在防卫人可以选择非致命的防卫措施即可制止不法侵害时，没有必要造成不法侵害人伤亡的后果，也不能允许都可进行无限防卫。
即条款应增加对侵害行为“强度”的限制。
最后，缺乏对防卫人的证明责任的规定。
在有些国家有类似的无限防卫权的规定，却明确要求防卫人承担证明责任。
我国刑法中并无此项规定，而一般在刑事诉讼中，被告人、犯罪嫌疑人不负证明自己无罪的责任。
因此为了解决矛盾，我国刑法在确立无限防卫权的同时，应有特别规定防卫人证明责任的要求。
（二）制度性的弊端
1.防卫权可能被滥用
刑法既然允许防卫者在受到暴力侵害时可以不受防卫限度的约束，也即防卫者可以在防卫反击时毫无顾忌，这实际上放弃了对防卫者的责任要求，走向防卫者只享有防卫权，不承担防卫后果责任的极端。
立法的这种规定有可能造成防卫者对防卫权的滥用。
不仅如此，有些不法分子还可在防卫挑拨后，借口无限防卫而将对方置于死地。
无限防卫权变成了某些犯罪人实现非法目的的手段。
这恐怕是立法者所始料不及的。
2.被害人可能遭受更大的损失
在实践中，有的犯罪分子在实施暴力侵害时会由于各种原因而中止犯罪或防止犯罪结果发生，此时，如法律允许防卫者行使无限防卫权，犯罪分子会因担心自身性命而可能放弃中止犯罪的念头，实施更严重之侵害，从而使受害者遭受到不可避免的损失。
3.可能助长私刑报复之风
法律规定，对暴力侵害者可实行无限防卫，死伤勿论，这实际上表明国家对几类特定的暴力侵害者不再行使刑罚权。
或者说，已将这种刑罚处置权交予了个人，这就会产生国家放任某些私刑报复行为的错误导向，不符合法制社会的要求。
4.可能损害刑法的人权保障机能
行凶、杀人等暴力犯罪行为对合法权益构成了侵害，但不能仅凭此，刑法即将犯罪人理应享有的受法律保护的权利予以剥夺。
因为，这是犯罪人之作为人所应享有的一项基本的人权。
正如西方学者所言：
“一个人拷打或虐待他人的事实并不能使他在道德上负有接受拷打或虐待的义务。
”这种受法律平等保护的权利，对犯罪人而言，就是受法官公正裁判的权利。
亦即“在法官判决之前，一个人是不能够被称为罪犯的。
只要还不能断定他已经侵犯了给予他保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。
除了强权之外，还有什么样的权利能使法官在罪与非罪尚有疑问时对公民科处刑罚呢*这里并未出现新难题，犯罪或是肯定的，或者是不肯定的，如果犯罪是肯定的，对他只能适用法律规定的刑罚而没必要折磨他，因为，他交待与否已经无所谓了。
如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。
”!
无限防卫权的确立，无疑损害了刑法的人权保障机能，因为在其行为尚未受到司法机关的处理之前，他的生命权、人体健康权以及其他基本人权已被防卫人任意处置了。
第四章、有关立法建议及相关救济措施
本人建议，立法机构今后在对现行刑法进行修改时，对于现行刑法第20条第3款所规定的无限防卫权可以通过两种模式予以完善：
一种模式是，保留现行刑法对无限防护权单独规定，在此基础上通过补充立法限制无限防护权的行使。
为此特提出以下修改意见。
1、对“行凶”一词的含义作出明确界定
最高司法机关应当对“行凶”一词作出明确的司法解释，将“行凶”界定于使用凶器的暴力行凶，即使用凶器，对被害人进行暴力袭击，并严重危及被害人的人身安全的行凶。
2、对侵害行为的强度限制
规定对于非暴力实施的杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，不能行使无限防卫权。
并且对于暴力实施的抢劫、强奸、绑架等不足以严重危及人身安全的暴力犯罪，不能行使无限防卫权。
3、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”予以严格限制
通过立法或司法解释对严重危及人身安全的暴力犯罪予以明确列举，不能明确列举的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”予以严格限制。
4、增设足以制止不法侵害为限度
为了避免导致防卫权的滥用，保护不法侵害者尚有的合法权益，防止激发新的严重暴力犯罪。
应增设为了制止不法侵害，防卫人对不法侵害者实行的防卫行为的强度和对不法侵害者造成的损害以足以制止不法侵害为限度。
另一种模式则是，在进一步充实完善现行刑法第20条第3款关于防卫限度的规定的基础上，取消无限防卫权的单独规定，将其融入防卫限度的规定之中。
第五章、结语
无限防卫权发展到今天，经历了一个复杂而又漫长的过程，这一过程中随着人类认识的不断深化有关无限防卫权的立法经历了一个从野蛮到文明，从不规范到规范，从非科学到科学的演变。
这个演变的过程决不是一个简单的过程，是人们经过深思熟虑对无限防卫权的利弊进行反思之后作出的理性选择。
在刑事立法中，确立无限防卫权的是是非非，也许人们会永远讨论下去，但是从人类同犯罪作斗争的经历中，我们不难发现无限防卫的权利，不仅人类昨天需要它，在社会治安形势日益严峻的今天仍然有着不可磨灭的价值。
相信只要人们能够在法律规定的范围内正确行使这一神圣权利，无限防卫权带给人们的是福音而不是祸患。
但是我们同样要明白，从犯罪学的角度来看，犯罪是一种极其复杂的社会现象，它的产生发展受到政治、经济、文化背景、社会风气、公民的防范意识等各种因素的影响，要从根本上解决犯罪问题，需要依靠各种社会力量，调动各种积极因素，运用各种有效手段，长期不懈的进行综合治理。
第六章、参考文献
[1].转引自冯殿美：
《对“无限防卫权”法律规定》
[2].赵秉志主编：
《新刑法教程》，中国人民大学出版社
[3].彭卫东：
《正当防卫论》，武汉大学出版社
[4].黄明儒、吕宗慧《论我国西刑法中的无限防卫权》《刑事法学》，1998年第8期第30.
[5].姜伟《新刑法确立正当防卫制度》《法学家》1998年第3期。
[6].陈兴良《正当防卫论》1987年人民大学出版社第20页。
[7].刘艳红《刑法第20条第3款‘行凶’一词的理论考察》《刑事法学》，2001年第3期。
[8].贝卡利亚：
《论犯罪与刑罚》，中国大百科。
[9].赵秉志：
《犯罪总论问题探索》
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