监理工程师《合同管理》知识点汇总文档格式.docx

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（29）无效合同的概念和确认17

（30）违约责任17

（31）缔约过失责任17

（32）工程款支付管理18

（33）开庭和裁决19

（34）48小时及24小时的时限20

（35）工程保修21

（36）对施工质量的监督管理21

（37）建设工程合同管理概述22

（38）合同法律关系（掌握）22

（39）违约责任的概念25

（1）保险期限

建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。

但在任何情况下，保险人承担损害赔偿义务的期限不超过保险单明细表中列明的建筑期保险终止日。

（2）安装工程一切险

1、概述

安装工程一切险是承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种建造工程的险种。

2、责任范围

保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：

（1）自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象;

（2）意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件。

包括火灾和爆炸。

（3）合同终止概述

　　合同权利义务的终止也称合同终止，指当事人之间根据合同确定的权利义务在客观上不复存在，据此合同不再对双方具有约束力。

（4）合同不当履行的处理

　　1.《合同法》规定，[当事人协商一致]可以变更合同。

　　2.合同不履行的情形有[因债权人致使债务人履行困难]、[提前或部分履行].

　　3.合同变更后[原合同债消灭]，[产生新的合同债].

　　4.债权人分立、合并或者变更依据未通知债务人，致使履行债务发生困难，债务人可以[中止履行]或[将标的物提存].

　　5.中止履行是指债务人[暂时停止合同的履行]或[延期履行合同].

　　6.[提存]是指由于债权人的原因致使债务人无法向其交付标的物，债务人可以将标的物交给有关机关保存以此消灭合同的制度。

　　7.债务人提前或部分履行债务而增加的费用由[债务人]承担。

　　8.合同不当履行中的保全措施包括[代位权]、[撤销权].

　　9.债权人由债务人不当履行合同行使代位权发生的费用由[债务人]承担。

　　10.代位权和撤销权的区别代位权因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，债权人

　　可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权撤销权因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为

　　11.代位权和撤销权的行使范围均以[债权人的债权]为限，其发生的费用均由[债务人]承担。

　　12.债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害的，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院[撤销]债务人的行为。

　　13.债权人的撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起[l年内]行使，自债务人的行为发生之日起[5年内]没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

（5）合同的转让

　　1.[合同转让]是指合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的法律行为。

　　2.《民法通则》规定：

合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人，应当[取得合同另一方的同意]，并不得牟利。

　　3.合同的权利义务转让给第三人后，合同的当事人是[原当事人一方和第三人].

　　4.[债权转让]是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。

　　5.不得转让合同债权是根据[合同性质]、[当事人约定]、[法律规定]不得转让。

　　6.按照《合同法》规定，需经对方同意的情形是[债务承担]、[权利和义务同时转让].

　　7.甲公司将乙公司所签合同中的义务转让给丙公司，依据《合同法》的规定，[丙公司可以对乙公司行使抗辩权]、[丙公司承担甲对乙公司合同有关的从债务履行责任]、[丙公司直接对乙公司承担合同义务].

　　8.债权将合同的权利转让给受让人时，[应当通知债务人]，[未通知债务人，该转让不发生效力].

　　9.[债务承担]是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的情况。

　　10.债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的必须[经债权人的同意]，否则，这种转移不发生法律效力。

　　11.债务人转移义务的，新债务人[可以主张]原债务人对债权人的抗辩。

　　12.债务人转移义务的，新债务人[应当承担]与主债务有关的从债务，但该从债务[专属于原债务人自身的]除外。

（6）合同的解除

　　1.合同解除，是指对已经发生法律效力、但未履行的合同，因[当事人一方的意思表示或者双方的协议]而使债权债务关系提前归于消灭的行为。

　　2.合同解除可分为[约定解除]、[法定解除].

　　3.合同解除后，如果已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以[请求恢复原状]、[采取其他补救措施]、[有权要求赔偿损失].

　　4.合同解除可以[溯及既往的消灭基于合同的债权债务关系].

　　5.约定解除和法定解除的区别:

约定解除当事人通过行使约定的解除权或者双方协商决定而进行的合同解除法定解除解除条件直接由法律规定的合同解除

　　6.合同的协商解除和合同约定解除权的解除的区分:

合同的协商解除合同已开始履行后进行的约定，且必然导致合同的解除合同约定解除权的解除合同履行前的约定，它不一定导致合同的真正解除

（7）合同的变更

　　1.合同变更必须针对[有效的]合同。

　　2.合同变更的必要条件是[协商一致].

　　3.合同变更后，当事人须按[变更后的合同]履行。

　　4.如果当事人对合同的变更约定不明确，视为[没有变更].

（8）合同争议的解决

　　1.合同争议的解决方式有[和解]、[调解]、[仲裁]、[诉讼].

　　2.合同争议的解决方式中，[和解和调解]的结果没有强制执行的法律效力。

　　3.[和解]是指合同纠纷当事人在自愿友好的基础上，互相沟通、互相谅解，从而解决纠纷的一种方式。

　　4.合同发生纠纷时，当事人应首先考虑通过[和解]解决纠纷。

　　5.合同纠纷和解解决的优点是：

[简便易行，能经济、及时地解决纠纷]、[有利于维护合同双方的友好合作关系，使合同能更好地得到履行]、[有利于和解协议的执行].

　　6.合同发生纠纷时，合同当事人在经济合同管理机关的主持下，自愿达成协议，以求解决经济合同纠纷的方法是[调解].

　　7.仲裁，又称[公断]，是当事人双方在争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，并负有[自动履行义务]的一种解决争议的方式。

　　8.合同产生争议采取仲裁方式解决争议的，[必须是自愿的]、[必须有仲裁协议]、[是由第三者作出的裁决].

　　9.合同双方当事人如果未约定仲裁协议，则[只能以诉讼作为解决争议的]最终方式。

　　10.合同争议解决方式中的仲裁原则是[自愿原则]、[公平合理原则]、[仲裁贪污独立进行原则]、[一裁终局原则].

　　11.通常，仲裁委员会由[主任1人、副主任2至4人、委员7至11人]组成。

　　12.裁决是[立即生效的].

　　13.裁决作出后，人民法院不予受理[同一纠纷]的起诉。

　　14.仲裁委员会独立于[行政机关]，与其没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系。

　　15.仲裁庭的组成一般有两种方式：

当事人约定由3名,仲裁员组成仲裁庭由当事人各自选出或各自委托仲裁委员会,主任指定l名仲裁员，第3名仲裁员由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定当事人约定由l名,仲裁员组成仲裁庭由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员

　　16.仲裁协议的内容：

请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会

　　仲裁协议的作用：

合同当事人均受仲裁协议的约束、是仲裁机构对纠纷进行仲裁的先决条件、排除了法院对纠纷的管辖权、仲裁机构应按仲裁协议进行仲裁

　　17.仲裁[可公开也可不公开]进行。

　　18.当事人应当对自己的主张提供证据，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以由[当事人约定的]、[仲裁庭指定的]鉴定部门鉴定。

　　19.申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭的，可以[视为撤回仲裁申请].

　　20.被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭的，可以[缺席裁决].

　　21.建设工程合同纠纷往往涉及工程质量、工程造价等专门性的问题，一般需要进行[鉴定].

　　22.裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以[记人笔录]，仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照[首席仲裁员]的意见作出。

　　23.当事人在仲裁过程中有权[进行辩论]，辩论终结时，首席仲裁员或独任仲裁员应当[征询当事人的最后意见].

　　24.当事人自收到裁决书之日起[30日内]，可以请求仲裁补正。

　　25.裁决书[自作出之日起]发生法律效力。

　　26.当事人可向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决的情况：

1）没有仲裁协议的;

2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;

3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

4）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

5）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决执行的。

　　27.当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起[6个月]内提出。

　　28.人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起[2个月内]作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

　　29.当一方当事人不履行仲裁裁决时，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定[向人民法院申请执行].

　　30.如果当事人没有在合同中约定通过仲裁解决争议，则只能通过[诉讼]作出解决争议的最终方式。

　　31.在建设工程合同纠纷中，判断是否在本辖区有重大影响的依据主要是[合同争议的标的额].

　　32.对于建设工程合同的纠纷由[工程所在地]人民法院管辖。

　　33.人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由[法定鉴定部门]鉴定。

　　34.诉讼中的证据包括：

[书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录].

（9）施工质量控制的工作程序

　　①备、表、开、批准;

开工准备——提交工程开工报审表——审查开工条件——批准开工申请;

　　②部项、批、自检;

分项分部工程施工——检验批完成自检;

　　③填表、查验、签;

填报《报验申请表》——检查检验批质量——签署《报验申请表》;

　　④预、资、申请验;

本单位工程的各分项分部工程完成——进行内部竣工预验——竣工文件资料准备——申请竣工验收;

　　⑤审、签、竣工验。

审核竣工验收申请——签署工程竣工验收申请——组织工程验收;

（10）施工承包单位资质的分类

　　施工企业按照其承包工程能力，划分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

　　1、施工总承包企业——对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包，施工总承包企业可以将承包的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

施工总承包企业的资质按专业类别共分为12个资质类别，每一个资质类别又分成特级、一、二、三级。

　　2、专业承包企业——承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。

专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

专业承包企业资质按专业类别共分为60个资质类别，每一个资质类别又分为一、二、三级。

　　3、劳务分包企业——承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

劳务承包企业有十三个资质类别，如木工作业、砌筑作业、钢筋作业、架线作业等。

有的资质类别分成若干级，有的则不分级，如木工、砌筑、钢筋作业劳务分包企业资质分为一级、二级。

油漆、架线等作业劳务分包企业则不分级。

（11）施工预付款保证

　　预付款担保，是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。

预付款担保都是采用由银行出具保函的方式提供。

　　预付款保证的有效期从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。

担保余额应当与预付款金额相同，预付款在工程的进展过程中每次结算工程款（中间支付）分次返还时，经发包人出具相应文件，担保金额也应当随之减少。

（12）施工合同履约保证

　　施工合同的履约保证，是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。

　　在建设项目的施工招标中，履约担保的方式可以是提交一定数额的履约保证金;

也可以提供第三人的信用担保（保证），一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。

　　履约保函或者保证书是承包人通过银行或者担保公司向发包人开具的保证，在合同执行期间按合同规定履行其义务的经济担保书。

保证金额一般为合同总额的5%～10%。

履约保证的担保责任，主要是担保投标人中标后，将按照合同规定，在工程全过程，按期限按质量履行其义务。

　　履约保证的有效期限从提交履约保证起，到项目竣工并验收合格止。

如果工程拖期，不论何种原因，承包人都应与发包人协商，并通知保证人延长保证有效期，防止发包人借故提款。

（13）对合同生效时间的规定

　　1.合同生效时间的一般规定

　　一般说来，依法成立的合同，自成立时生效。

具体地讲：

口头合同自受要约人承诺时生效;

书面合同白当事人双方签字或者盖章时生效;

法律规定应当采用书面形式的合同当事人虽然未采用书面形式但已经履行全部或者主要义务的，可以视为合同有效。

合同中有违反法律或社会公共利益的条款的，当事人取消或改正后，不影响合同其他条款的效力。

　　2.附条件和期限合同的生效时间

　　当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。

附条件的合同，包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。

附生效条件的合同，自条件成就时生效;

附解除条件的合同，自条件成就时失效。

当事人为了自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已经成就;

不正当促成条件成就的，视为条件不成就。

附生效期限的合同，自期限界至时生效;

附终止期限合同，自期限届满时失效。

　　附条件合同的成立与生效不是同一时间，合同成立后虽然并未开始履行，但任何一方不得撤销要约和承诺，否则应承担缔约过失责任，赔偿对方因此而受到的损失;

合同生效后，当事人双方必须忠实履行合同约定的义务，如果不履行或未正确履行义务，应按违约责任条款的约定追究责任。

一方不正当地阻止条件成就，视为合同已生效，同样要追究其违约责任。

　　合同效力与仲裁条款：

　　合同成立后，合同中的仲裁条款是独立存在的，合同的无效、变更、解除、终止，不影响仲裁协议的效力。

　　如果当事人在施工合同中约定通过仲裁解决争议，不能认为合同无效将导致仲裁条款无效。

　　若因一方的违约行为，另一方按约定的程序终止合同而发生丁争议，仍然应当由双方选定的仲裁委员会裁定施工合同是否有效及对争议的处理。

（14）合同法律关系的内容

　　是指合同约定和法律规定的权利和义务。

合同法律关系的内容是合同的具体要求，决定了合同法律关系的性质，它是连接主体的纽带。

　　合同法律关系的内容包括两个方面：

1.权利;

2.义务。

（15）合同法律关系的客体

　　合同法律关系客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。

　　1、物：

法律意义上的物是指可为人们控制、并且有经济价值的生产资料和消费资料。

货币作为一般等价物也是法律意义上的物。

可以作为合同法律关系的客体，如借款合同。

　　2、行为：

法律意义上的行为是指人的有意识的活动。

3、智力成果：

智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。

如专利权、工程设计等。

（16）保证合同的内容

保证合同应包括以下内容：

1.被保证的主债权种类、数额;

2.债务人履行债务的期限;

3.保证的方式;

4.保证担保的范围;

5.保证的期间;

6.双方认为需要约定的其他事项。

（17）担保方式

　　我国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置、定金。

（一）、保证

　　1.保证的概念和方式：

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。

　　保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。

在具体合同中，担保方式由当事人约定如果当事人没有约定或者约定不明确的则按连带责任保证承担保证责任。

（1）、一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

（2）、连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　2保证人的资格：

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

但是以下组织不能作为保证人：

（1）、企业法人的分支机构、职能部门。

企业法人的分支机构有书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

（2）、国家机关。

经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　（3）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

　　例题（多选）：

依照“担保法”规定，（）不能作为保证合同的担保人。

　　A、学校

　　B、施工企业

　　C、中国人民银行

　　D、慈善机构E、公司的职能部门

　　答案：

A、C、D、E

　　3.保证责任：

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。

保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。

保证合同另有约定的按照约定。

（18）法律关系的特点

（1）债权的转让在合同内有约定，但不改变当事人之间的权利义务关系。

（2）在合同履行期限内，第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝。

　　（3）对第三人履行债务原则上不能增加履行的难度和履行费用，否则增加费用部分应由合同当事人的债权人给予补偿。

　　（4）债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向合同当事人的债权人承担违约责任，即仍由合同当事人依据合同追究对方的违约责任，第三人没有此项权利，他只能将违约的事实和证据提交给合同的债权人。

（19）经济合同公证的程序

（一）申请。

　　法人之间、法人与个体工商户、专业户、承包经营户、农户之间依法签订的经济合同，均可向有管辖权的公证机关提出申请，当事人申请公证，应当由法定代表人或委派代表人到公证处。

代表人应持有代表权的委托书。

当事人申请公证时，必须提交经济合同一式3份，以及其他有关材料。

　　申请的形式可以采用口头和书面两种。

口头申请时，公证机关应制作书面纪录;

书面申请时，应按照一定格式填写申请表。

（二）审查。

　　依法审查经济合同应包括以下主要内容：

　　1.当事人是否具有合法资格;

当事人是法人的，要审查其是否具有法人资格;

当事人是专业户、个体户时，要审查其是否在工商行政管理机关已进行注册登记，是否持有营业执照。

　　2.合同内容是否符合国家法律、法令、现行政策规定和国家计划的要求。

　　3.在签订合同时，是否贯彻了平等互利、协商一致，等价有偿的原则。

　　4.合同条款是否齐备，合同的主要条款应包括：

标的、数量、质量、价款或酬金、履行期限、地点和方式，违约责任等。

　　5.签订合同的手续是否完备。

　　通过公证人员的审查，认为当事人提供的证明材料不完备或者有疑义时，可以要求当事在接到公证处的通知后，作出必要的补充。

公证人员也可以向有关单位、个人进行调查，索取有关证明和材料。

如果公证人员认为经济合同不真实，不合法，公证处可予以拒绝办理公证。

公证员应当用口头或书面形式向当事人说明拒绝公证的理由和申诉程序。

当事人不服公证处的拒绝或认为公证员处理不当，可以向公证处所在地的市、县司法行政机关申诉，由受理申诉的机关作出决定。

如果公证人员认为应予公证时，应制作公证文书。

　　（三）制作公证文书。

　　公证人员认为符合法定条件准予公证时，应该按照国家有关规定或批准的格式制作公证文书。

公证文书的主要内容包括：

申请事项、单位名称（全称）、公证书编号、办理公证时间、公证员签名和公证机关印章。

经济合同公证，一般不写实体证词，只证明双方当事人在合同上签字、印章属实。

　　公证文书要制成正本两份，一份由公证处存档备案;

另一份交给当事人。

根据要求，还可以制成若干份副本。

　　（四）交纳公证费用。

　　当事人办理公证事务，应按照司法部规定的收费办法，交纳费用。

（20）可变更或可撤销合同的概念

　　可变更或可撤销的合同，是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。

　　如果合同当事人对合同的可变更或可撤销发生争议，只有人民法院或者仲裁机构有权变更或者撤销合同。

　　可变更或可撤销的合同不问于尤效合同，当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提，人民法院或者仲裁机构不得主动变更或者撤销合同。

　　当事人如果只要求变更，人民法院或者仲裁机构不得撤销其合同。

（21）合同生效应当具备的条件

　　1.当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力

　　订立合同的人必须具备一定的独立表达自己的意思和理解自己的行为的性质和后果的能力，即合同当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

　　在建设工程合同中，合同当事人一般都应当具有法人资格，并且承包人还应当具备相应的资质等级，否则，当事人就不具有相应的民事权利能力和民事行为能力，订立的建设工程合同无效。

　　2.意思表示真实

　　合同是当事人意思表示一致的结果，因此，当事人的意思表示必须真实。

但是，意思表示真实是合同的生效条件而非合同的成立条件。

意思表示不真实包括意思与表示不一致、不自由的意思表示两种。

含有意思表示不真实的合同是不能取得法律效力的。

如一方采用欺