仲裁财产保全制度 我国 瑕疵和立法完善Word文件下载.docx
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“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定”。
（2）1998年5月6日中国国际商会修订并通过的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第23条规定：
“当事人申请财产保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或其财产所在地的人民法院作出裁定”。
（3）上引高法：
法发［1997］4号“通知”规定：
“属涉外仲裁案件的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第258条规定，由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院作出裁定”。
（二）我国仲裁财产保全立法规定及司法解释的归纳与评析。
1.综观上述法律规定，归纳起来，我国仲裁财产保全制度有如下特点：
第一，财产保全措施只能由人民法院采取，仲裁机构无此权力。
第二，程序为：
a.由当事人向约定的仲裁机构递交财产保全申请；
b.仲裁机构将该申请提交有关人民法院；
c.该法院对仲裁机构提交的财产保全申请进行审查；
d.审查后结果有二：
一是如“符合法律规定的，即应依法作出财产保全的裁定”；
再依裁定采取具体财产保全措施。
一是“如认为不符合法律规定的，应依法裁定驳回申请”。
第三，有权裁定采取财产保全措施的人民法院，国内仲裁案件为：
被申请人住所地或者所在地的基层人民法院。
涉外仲裁案件为：
被申请人住所地或其财产所在地的中级人民法院。
2.我国立法的瑕疵及简要评析。
（1）过于原则，过于模糊。
如在上文引述的国内财产保全的立法规定即《仲裁法》第28条第1款规定“可以申请财产保全”。
何时申请，即可否在仲裁前申请财产保全？
还是只能在申请仲裁后才能申请财产保全？
模糊不定；
再如，该条第2款中，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定“提交人民法院”。
表现在立法上，这样规定太模糊。
理由是：
a.直接阻却了当事人选择仲裁的决心；
b.当事人并不知道这一“人民法院”应是后来的司法解释规定了的被申请人住所地或财产所在地的人民法院。
当事人需要立法上直观、肯定、明确的条款，即这一法律规范应当是确定性规范。
立法者为何先要作模糊规定，再费周折下司法解释呢？
又如，涉外仲裁的财产保全，《仲裁法》干脆没作规定，也没有导引性条款，指出应适用《民事诉讼法》第258条规定。
这都潜在地妨碍了当事人择定仲裁方式解纷的信心。
（2）互不配套，互不衔接，难以操作。
这些瑕疵根源于立法或司法解释过于笼统。
如，仲裁委员会将当事人的申请提交有关人民法院，如何提交？
邮寄过去还是直接送去？
该法院的哪个具体业务部门受理：
是立案室还是归类到经济庭、民庭等？
谁下裁定？
谁去执行？
都没规定。
还因为财产保全属临时性强制措施，不是对实体问题的处分，因此只存在缴纳保全费的情形，是申请的当事人直接交到法院还是先交到仲裁机构再转交？
其它费用如实际执行的花费等，谁承担？
等等，《仲裁委员会仲裁收费办法》也没有规定。
再如，因互不衔接，导致“交接”地带的“真空”状态：
法院具体业务部门对仲裁财保申请互想推诿，互相扯皮如何办？
相应地规制是什么？
没有。
又如，因为要由被申请人住所地或财产所在地的法院来裁定是否采取保全措施，遭遇“地方保护主义”如何办？
只能束手无策。
交涉耗时过程中，被申请人就已闻风而动将财产转移了，还裁定保全什么财产呀！
（3）旨在接轨，实则脱轨。
我国“借鉴国外仲裁制度的有益经验和国际通行做法，起草了仲裁法”（注：
顾昂然：
《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社，1996年版，第106页。
），而且教科书中普遍认为1995年施行的《仲裁法》，建立了一个适应我国改革开放和社会主义市场经济体制需要的，“与国际通行做法接近的，与国际惯例接轨的仲裁法律体系。
”（注：
黄进、徐前权、宋连斌：
《仲裁法学》，中国政法大学出版社，1997年版，第16页。
）对我国仲裁法没有赋予仲裁机构采取财产保全措施的权力，也普遍认为仲裁机构“它是一个民间性组织，不具有国家赋予的可以采以强制措施的权力。
杨荣新：
《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社，1998年版，第205页。
）这种界说，直接促导了仲裁机构财产保全措施权力的被剥夺。
笔者认为根本原因有二：
一是混淆了仲裁权和仲裁机构的性质；
二是对世界各国仲裁立法中关于财产保全制度的考察不够。
我国孜孜以求旨在接轨，实已脱轨。
（4）增大成本，非经济化。
仲裁的价值取向之一是经济。
因为“经济地裁决纠纷乃是仲裁跻身于社会冲突救治体系的一个根本原因。
谭兵：
《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第48页。
）否则，“仲裁必将因其固有的缺陷而丧失与诉讼并肩存在的基础。
）上文引述可见，我国的仲裁财产保全制度，由于静态的法律规范不符合经济的精神，使这一制度多环节、费周折、不衔接，导致动态的法律运行活动无法经济地进行。
（5）内容失调，无统一性。
我国仲裁财产保全规范在内容上的不协调以及矛盾冲突是显而易见的。
这主要表现在：
一是国内仲裁财产保全规范同诉讼财产保全规范之间的矛盾冲突。
例如，按我国民事诉讼法的规定，当事人可以申请诉前财产保全，也可以申请诉讼财产保全；
如按我国《仲裁法》第28条第2款规定，仲裁财产保全，虽然规定了仲裁委员会应将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院，而事实上，却不能按民诉法的有关规定办，因为这一规定被普遍认为是“申请人在仲裁机构决定受理仲裁申请之后，对仲裁案件作出裁决之前”（注：
《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社，1998年版，第209页。
）方可提出，亦即只能申请仲裁中的财产保全，而不能申请仲裁前的财产保全。
这就出现了“两法”之间的矛盾冲突。
二是同一仲裁规范对同一命题所作的规定都是矛盾的。
仅举一例，如《仲裁法》第28条第1款规定只要存在某某法定情形，当事人就“可以申请财产保全”。
而财产保全包括了仲裁前和仲裁中的财产保全两种方式。
但第2款规定却剥夺了仲裁前的财产保全这一方式，导致自相矛盾。
（6）体系残缺，无独立性。
仲裁法律制度既然力图与民事诉讼比肩而立，那么，“仲裁法应当居于国家基本法律的位阶。
《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第51页。
）这一点的实现，不仅仅要求这部法律由全国人民代表大会制定就有了高位阶，就能在层级上与民事诉讼法保持协调、相辅而行的关系，事实上，自成体系才是根本。
换言之，为仲裁法学界所称赏的仲裁的“独立性”（注：
参见黄进、徐前权、宋连斌：
《仲裁法学》，中国政法大学出版社，1997年版，第16页及不同版本的教科书。
），尚停留在诸如仲裁机构独立于行政机关，相互之间无隶属关系等层面的认知上。
本文认为，仲裁的最大独立是自成体系，亦即除执行外，不外求它方力量就能够“自给自足”——完成仲裁的目的。
这一点表现在财产保全上，就是法律应赋予仲裁机构以相应的权力，能够采取相应的财产保全措施。
这与当事人以契约的方式选择仲裁这一基石的性质并行不悖，也是联合国《国际商事仲裁示范法》以及仲裁制度发达的国家都明确予以肯认的方式。
仲裁法这种受制于民事诉讼法的现象，破坏了我国仲裁法自主、独立的向度，加剧了仲裁法律关系主体在选择仲裁时的困惑和迷惘，导致了整个仲裁规范体系的效能被否定或者削弱。
二、瑕疵的进一步检讨：
国际仲裁立法坐标的参照与仲裁实践的具体剖析
（一）国际坐标的参照与反证。
国际上为了维护仲裁的权威性，在财产保全的立法上，作了与我国仲裁法截然相反的规定：
（1）不仅法院有权依仲裁机构或当事人的请求“配合”采取保全措施，而且还直接授权仲裁庭可以作出财产保全措施或者发出扣押争议标的物的命令。
（2）不仅可以在仲裁程序进行当中申请财产保全，而且可以在仲裁程序开始之前申请财产保全。
纵观世界其他国家的仲裁立法，依不同类别加以具体考察：
a.仲裁之前或仲裁过程中可以裁定采取保全措施。
例如，1985年10月1日生效的意大利《仲裁协会仲裁规则》第15条，保加利亚1988年8月5日60号国家公报公布的《保加利亚国际商事仲裁法》第9条，都对此作了明确规定。
b.仲裁立法或仲裁规则赋予仲裁庭可以采取财产保全措施。
例如，美国1991年3月1日生效的《美国仲裁协会国际仲裁规则》第22条第1、2、3款，《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第13条第1项下g）、h）目，第15条第2、3、4项，《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》（1991年7月1日起生效）中的规则24.1项下第（7）、（8），规则26.3、26.5，《韩国商事仲裁院商事仲裁规则》第40条，《不列颠哥伦比亚国际商事仲裁中心国际商事仲裁与调解程序规则》第16条［a.26］第1、2、3款等等，都对此作了明确、具体的规定。
c.除仲裁机构可以保全外，还可以通过司法机关取得保全措施。
如泰国《仲裁法》第18条，荷兰仲裁法（节选自荷兰民事诉讼法典）第1022条，韩国《仲裁法》第9条都作了明确规定，还有上引美、意、新加坡等国家都实行“双轨制”：
即仲裁庭和法院应当事人请求均有权采取保全措施。
以上规定可归纳为：
（1）应一方当事人的要求，仲裁庭认为有必要时，得对争议标的采取任何临时性措施；
（2）仲裁庭有权命令对当事任何一方控制下的财产或物品进行保管、储存、销售或其它处分；
如命令将货物交由第三人保管或出售易腐烂变质物等。
（3）仲裁庭有权令当事任何一方通过押金或银行担保的方式，以及仲裁庭认为适当的其它任何方式提供担保，以便支付任何其他当事方的律师费或其它费用；
（4）如果在仲裁程序开始之前或在仲裁程序进行当中，一方当事人从司法机关取得保全措施，不认为这与仲裁协议的规定有抵触或是对该协议的摒弃。
应当特别予以关注的是，体现现代国际商事仲裁基本精神和趋向，并已成为许多国家或地区制定或修改仲裁法蓝本的联合国《国际商事仲裁示范法》，也明确赋予仲裁庭以采取保全措施的权力。
该法第17条即“仲裁庭命令采取临时措施的权力”规定：
“除非当事各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。
仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当的担保。
”而早在1976年4月28日制订的联合国《国际贸易法委员会仲裁规则》第26条也作了类似的规定。
不用分析，这样规定的积极性是显而易见的。
注意：
法条中可以采取“任何临时性保全措施”的是争议的“标的”而非“标的物”。
国为谁都知道仲裁中的“标的”是仲裁法律关系，而“标的物”则是仲裁法律关系中权利义务指向的对象。
任何一个仲裁中都有仲裁标的，但并非都有标的物。
相比之下，20世纪90年代中期我国制定的《仲裁法》倒大大落后于80年代中期通过的联合国《国际商事仲裁示范法》。
值得一提的是，德国的仲裁立法改革力度之大，令世界侧目。
“《民事诉讼法》（新）第1041条不仅与《示范法》第17条保持一致，承认仲裁庭有权宣布临时措施，而且还超出《示范法》的范围，在第2款和第3款中规定当事人有权向法院申请强制执行仲裁庭宣布的临时措施，依《民事诉讼法》（新）第1062条第1款第3项应由州高等法院执行仲裁庭的临时措施”。
（注：
孙ｊù
ｎ＠①：
《德国仲裁立法改革》，载《外国法译评》，1999年第1期第86页。
）由此可见：
①仲裁庭不但有权宣布临时措施，而且当事人据此可向法院申请执行仲裁庭宣布的临时措施；
②由州高等法院执行仲裁庭的临时措施。
这种维护仲裁权威的良苦用心和力度，绝非如我国规定的由基层法院审查究竟是否裁定采取财产保全措施可以比拟，二者实有天壤之别。
近年来，非国内仲裁（注：
非国内仲裁，是指在国内仲裁、涉外仲裁、国际商事仲裁之外的，仅根据当事人协议选择或仲裁庭确定的非仲裁地国的仲裁规则进行仲裁的方式。
）似成仲裁的一种新的趋势。
而颇具代表性的两个仲裁规则：
《解决投资争端国际中心仲裁规则》第39条第
（1）、（5）项和《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》第39条第
（1）、
（2）、（3）项，都规定了：
在程序的任何时候，一方当事人可请求仲裁庭采取保全其权利的临时措施。
或当事人请求司法机关或其他机构在程序开始之前或进行过程中命令临时措施以保全他们各自的权益。
基于以上的比较研究，本文得出一条结论：
世界其他国家以及联合国等国际性的仲裁立法或仲裁规则，通常都赋予仲裁庭采取财产保全措施的权力，而且如韩国、德国等国家的立法甚至规定法院对仲裁庭的请求或宣布的临时措施，处于“配合”的地位。
由这些国家仲裁的兴盛，以及我国仲裁发展的裹足不前，反证了我国仲裁立法在这一方面的不足，虽然因素不止这一点，如仲裁裁决的撤销程序、执行程序等也存在不少问题，但仲裁财产保全制度在立法上的严重缺陷，应是我国仲裁难以发展可归咎的“致命”原因。
（二）我国仲裁实践的具体剖析。
下面以拟制的案例，拟制仲裁实践状态，对国内以及涉外仲裁财产保全作一具体剖析。
［拟制·
国内仲裁案例一］1999年6月16日，兰州的甲公司与深圳的乙公司经充分协商，签订了一份购销蕨菜的合同。
合同约定：
由甲公司给乙公司供蕨菜154吨，单价为人民币4万元，总金额为616万元。
合同规定了分期交货数量及时间。
规定了结算方式为货物验收后，分期凭供方办理的商、植检证书、增值税发票及出口专用缴款书结付。
在该合同“解决纠纷的方式”这一条款中明确约定：
“与本合同有关的争议由兰州仲裁委员会仲裁解决”。
签约后，甲、乙公司在履行合同过程中发生纠纷。
甲公司因乙公司欠其货款83.5万元，拟申请仲裁，并欲申请仲裁财产保全。
按我国《仲裁法》、《民事诉讼法》及司法解释分析如下：
（1）因情况紧急，甲公司能否在仲裁案件被受理前，向乙公司所在地的深圳某基层法院申请仲裁前的财产保全呢？
基于立法的模糊，互不衔接，仲裁法学界有两种截然相反的答案：
1）可以。
但甲公司应在保全措施实施之日起30天内有效地提起仲裁（注：
江伟：
《律师、公证与仲裁制度》，高等教育出版社，1997年版，第415页。
）。
2）不行。
甲公司“只能在仲裁机构决定受理仲裁申请后才可以提出，而不能够在申请仲裁前提出财产保全申请。
《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社，1998年版，第206页。
）
（2）由于上列专家们的答案相反，甲公司为稳妥起见，遂火速在申请仲裁后，向兰州仲裁委员会提交了“仲裁财产保全申请书”。
兰州仲裁委员会依法对此不加审查，准备提交到“深圳某基层法院”。
在邮寄过去还是派员专程送去的方式上犯了难：
a.如邮寄过去，省费用，但担心被延误；
b.派员去，往返费用高，但较可靠。
权衡之下，决定派员两人去深圳。
为赶时间，乘飞机，费用由甲公司如数承担，费用不菲。
（3）深圳某基层法院因法律无明文规定由哪一具体办案部门对口接待犯了难。
经两天紧急磋商，因是经济纠纷，确定交由经济庭组成合议庭进行审查。
合议庭经过三天审查认为申请符合法律规定，遂依法制作了财产保全裁定书，依法采取保全措施。
（4）深圳某法院办案人员秉公执法。
但在冻结甲公司提供的乙公司某一银行帐户时发现：
帐户两日前曾有一笔100万元已被该公司转走，帐面只余1000余元。
遂冻结了该帐户。
因被冻款项同申请保全款项差额太大，又扣押了乙公司两辆价值共10余万元的汽车，因再无其它可供查封的财产，保全措施遂告一段落。
甲公司大失所望，对签约选择仲裁有悔意。
通过以上分析，我国国内仲裁财产保全制度上文分析的六方面的瑕疵毕现，结果是保全措施基本落空。
涉外仲裁案例二］中国北京的甲公司同英国伦敦的乙公司在一份国际货物买卖合同中约定：
“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。
仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
”双方在履约中发生给付纠纷，一方欲申请仲裁财产保全。
按前文检索的我国涉外仲裁财产保全的立法及中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则分析如下：
（1）我国《民事诉讼法》第258条同最高人民法院法发［1997］4号通知的规定一致，但同中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第23条的规定不一致：
该规则删去了“中级”字样，即作出财产保全裁定是被申请人住所地或其财产所在地的人民法院，而非“中级”人民法院。
（2）设若外方即乙公司申请财产保全，则操作程序为：
第一，乙公司向仲裁委员会提交申请（如国内仲裁保全一样，能否仲裁前申请财产保全，模糊不定）；
第二，仲裁委员会将该申请提交甲公司所在地的人民法院或中级人民法院；
第三，该法院依法认真进行审查，作出裁定，予以受理或者驳回申请。
（3）但如果中方即甲公司申请财产保全，则操作程序为：
第一，甲公司向仲裁委员会提交申请；
第二，如果住所地在伦敦的乙公司有财产在中国b市，则仲裁委员会应将甲公司的申请提交中国b市的人民法院或中级人民法院裁定是否予以受理，或者驳回申请。
但更多的情形是，如果外方乙公司的住所地和财产所在地均在英国伦敦，那么甲公司的申请，仲裁委员会又如何提交呢？
因为英国伦敦乙公司即被申请人住所地或财产所在地没有我国法律规定的“中级人民法院”！
那么，这个程序就意味着无法操作了，无法往下进行了。
中方甲公司的申请将会落空。
因此，基于以上两种不同视角的比较研究，我们竟然得出如下的结论：
我国法律这样规定，旨在只保护外方在中国的合法权益，而没想到同样也应保护中方的利益。
三、完善和整合我国仲裁财产保全制度的立法建议
（一）正本清源，廓清性质。
仲裁法学界一般的看法是，由于“仲裁委员会不是国家权力机关”，“不具有采取强制措施的权力。
姜宪明、李乾贵：
《中国仲裁法学》，东南大学出版社，1996年版，第224页。
）并且认为，“我国采取由人民法院采取仲裁保全措施的做法，突出了人民法院支持仲裁工作的重要地位，符合我国国情，不仅为仲裁裁决得以顺利执行提供了可靠的法律保障，而且增强了当事人选择仲裁方式解决争议的信心。
《中国仲裁法学》，东南大学出版社，1996年版，第221页。
）这实在是对中国国情及仲裁的一种曲解。
1.以国情论，正因为我国是一个有二千多年封建历史的国家，缺乏民主与法制传统，缺乏独立、自主的精神，才更加迫切地需要立法赋予基于当事人意思自治所择定的仲裁机构以财产保全权。
这样，不仅仅是对传统法律文化的一种变革或突破，不仅仅是对司法专横的一种抗衡，也不仅仅是多了一种有保障、可信赖的解纷方式，更重要的是，它有利于广大人民利益的切实实现和社会经济秩序的稳定与可持续发展。
2.以仲裁权性质论，仲裁以尊重当事人双方的意愿为基本特点，而仲裁权是以社会公信力为后盾的一种契约授权；
同时，仲裁又受到国家法律的调整，因而仲裁权已从早期完全的私权性质转化成现代的公权范畴。
换言之，不能因为仲裁权是一种契约授权并以公信力为后盾就得出“这种公信力并没有烙上国家意志的印记”（注：
《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第145页。
）这一不当的结论。
追本溯源，既要有历史的眼光，更应具备前瞻的思维；
既要肯定仲裁源于争议当事人的契约授权，既民间性的一面，也要肯定国家法律对仲裁予以授权、调整和支持即准司法性——现代公权的一面。
因此，以仲裁权的主体既仲裁机构——在我国是仲裁委员会为“特殊事业单位法人”（注：
《仲裁法学》，中国政法大学出版社，1997年版，第30页。
）属民间性，就得出仲裁权也只具有民间性，这是错误的；
而由于对仲裁权的错误界定，导致运作仲裁权的主体无财产保全权力，更是错上加错！
我们应当将仲裁权的权能与仲裁权主体的性质适当剥离，一如将国企的所有权与经营权的适当剥离一样，更利于仲裁事业的发展。
3.以仲裁立法论，采取职权主义仲裁立法模式的国家，以仲裁权主体为本位，强调仲裁权主体在仲裁过程中的作用，力图建立起与民事诉讼比肩的另一解纷救治系统，因而立法赋予仲裁机构以财产保全权。
采取当事人主义仲裁立法模式的国家，除执行权外，在财产保全制度上却与职权主义国家的立法殊途同归。
按理论的衡界，当事人主义仲裁模式的国家如欧美等西方国家，似应在仲裁上不能涵及财产保全的内容（注：
《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第144页。
），但立法实践恰恰证明，这些国家的仲裁立法以及联合国《示范法》都涵及和赋予仲裁庭以财产保全的权力。
这从另一面也有力地反证了我国仲裁理论与立法整合同构的差失。
（二）修订仲裁法时，应当明确规定申请仲裁前，无论是国内仲裁还是涉外仲裁，当事人均可向仲裁申请人住所地或被申请人财产所在地的中级人民法院申请仲裁前的财产保全。
这样修订的意义在于：
第一，有利于打破内外有别的格局；
第二，有利于打破地方保护主义的壁垒；
第三，赋予仲裁法较高的地位，真正体现法院对仲裁的支持；
第四，少环节、低成本，符合仲裁制度经济这一价值取向；
第五，符合现实中出现的利害关系人“因情况紧急，不立即申请财产保全，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”情势，有利于真正保护当事人的合法权益。
但应同时规定：
申请人在人民法院采取保全措施后30日内不提起仲裁的，人民法院应当解除财产保全。
（三）实行“双轨制”：
即法院和仲裁庭都有权裁定或临时裁决采取保全措施。
1.参照国际通行做法，由仲裁法直接规定：
“应任何一方当事人的申请，仲裁庭经过必要的审查，在申请方提供有效担保后，以临时裁决的方式对争议标的采取任何临时措施，包括成为争议标的货物的保存在内，诸如将货物交由第三者保
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