法理学重点Word下载.docx

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第二章 

比较法学与法系

一、比较法学的概念：

比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究方法的法学学科。

二、法系的概念：

法系可以理解为由若干国家或特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。

四、两大法系之比较：

1、在法律渊源上，英美法系与大陆法系有所不同。

这种不同主要在于判例是否是正式意义的法律渊源。

在大陆法系中，一般情况下，制定法是正式的法律渊源，而判例则不是正式的法律渊源。

2、在法典编纂上，英美法系与大陆法系也有所不同。

大陆法系的一些基本法律往往采用较系统的法典形式。

而在英美法系国家，尽管制定法也在不断增多，但其制定法一般采用单行法形式，不采取包罗万象的法典形式。

3、在法律的分类上，英美法系与大陆法系也有所不同。

大陆法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，而英美法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。

4、在诉讼程序上，英美法系与大陆法系也有所不同。

大陆法系的诉讼程序以法官为中心，英美法系的诉讼程序则以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论。

因此，英美法系的诉讼程序又被称为对抗制诉讼程序。

另一方面，在大陆法系国家，也开始注意吸收当事人主义的积极因素，以改变自己司法制度中官僚化的习气。

此外，在法律术语、法学教育以及司法体制等方面，二者也有许多不同之处。

第三章权利、义务与责任

一、权利与义务的概念

权利，就是指在一定社会关系中，权利主体所拥有的、正当的行为自由与行为控制。

义务，就是指在一定社会关系中，义务主体应当根据权利主体的要求而必须进行的行为约束。

二、权利与义务的关系：

权利与义务是处于对立统一关系之中。

一方面，权利与义务是人类交互行动中两个相互分离、内容对立的成份和因素。

另一方面，权利与义务之间还具有不可分割的联系。

首先，权利主体的权利实现离不开义务主体的配合。

其次，权利主体享有行动自由的同时往往也要承担一定的义务。

没有无限度的义务，也没有无限度的权利。

再次，权利与义务具有价值的一致性和功能的互补性。

三、法律权利与法律义务

法律权利是指在法律关系中，权利主体依法享有的行为自由与行为控制，它的实用性与有效性是由他人的义务与国家的强制力来保障的。

法律义务是指在法律关系中，义务主体依法所应承受的行为约束。

四、法律权利与法律义务的特征：

1、法律权利和法律义务与其他权利义务的规范性根据不同。

2、法律权利和法律义务与其他类型的权利义务在内容上有所不同。

3、法律权利和法律义务的运作方式与其他类型的权利义务也有着明显的区别。

五、法律权利与法律义务的分类：

1、基本权利义务、普通权利义务；

2、绝对权利义务、相对权利义务；

3、第一性权利义务、第二性权利义务；

4、个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务

六、责任的概念：

责任与义务这两个概念之间具有相当的包容性：

有的时候二者的含义相同，有时，责任指的是一种特殊的义务：

即，具有特殊身份的人应负的义务或者一种对自己的错误行为承担不利后果的义务。

七、法律责任的概念：

广义的法律责任与法律义务同义，狭义上的法律责任是由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。

这里所说的特定事实指的是违法行为、违约行为或者法律直接规定的应当承担责任的行为。

八、法律责任的种类

如果以引起责任的行为性质为标准，我们可以将法律责任划分为：

1、刑事责任。

刑事责任是指责任人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

2、民事责任。

民事责任是指责任人由于违反民事法律、违约或者由于民法的规定而应承担的一种法律责任。

3、行政责任。

行政责任是指因违反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任。

4、违宪责任。

违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或者有关国家机关、社会组织或公民从事的与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

5、国家赔偿责任。

国家赔偿责任是指国家对于国家机关及其工作人员执行职务、行使公共权力损害公民、法人和其他组织的法定权利与合法利益所应承担的赔偿责任。

九、归责与免责

1、归责的基本原则

归责，即法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动。

在我国，归结法律责任应当遵循以下原则：

第一，责任合法原则。

第二，公正原则。

第三，效益原则。

第四，责任自负原则。

2、免责：

也称法律责任的免除，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。

从我国的法律规定和法律实践看，主要存在以下几种免责形式：

时效免责；

不诉免责；

自首、立功免责；

补救免责；

人道主义免责。

第四章 

法律规范与法律体系

一、法律规范

法律规范是指国家通过制定或认可的方式形成法律规则和法律原则来调整人们行为的社会规范。

法律规范对主体行为的调整和规范主要通过法律规则来实现。

法律规则是明确具体规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定，法律规则是法律规范的一种。

二、法律规则的结构：

一个法律规则由哪些要素构成，以及这些要素之间在逻辑上的相互连接结构。

任何法律规则具有假定条件、行为模式和法律后果三个要素构成。

三、法律规则的分类

1、授权性规则、义务性规则和权义复合规则：

按照法律规则所设定的行为模式的不同，可以将法律规则分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则。

授权性规则是规定主体可为或可不为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不得为一定行为的规则。

义务性规则是规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。

权义复合规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。

权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。

这类规则的特点是，一方面主体有权按照法律规则的规定做出一定行为，另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的责任。

否则将承担相应的法律责任。

2、强行性规则与任意性规则：

按照法律规则是否允许主体按照自己的意愿自行设定权利和义务，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式而不得自行变更其内容的规则。

据此，行为主体必须遵守规则的规定，不允许他们自行协议解决问题，违反法定行为模式的协议是无效的。

一般说来，义务性的规则都是强行性规则。

3、确定性规则、委托性规则和准用性规则：

确定性规则是明确规定了行为规则的内容而不必再援用其他规则来确定本规则内容的规则。

大部分的法律规则属于确定性规则。

委托性规则是没有明确规定具体的规则内容而委托（授权）有关主体规定具体的规则内容的规则。

准用性规则是本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或应当依照、援用、参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则。

四、法律原则：

可以为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理和准则。

五、法律原则的功能：

指导功能、评价功能和裁判功能。

六、法律原则适用的条件：

1、穷尽法律规则，方得适用法律原则；

2、除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则

七、法律原则适用的方式：

当法律存在漏洞或者直接适用法律规则会导致个案不公正，从而需要依据法律原则裁判案件时，法律原则必须被具体化并在充分说理的基础上方可被适用。

八、法律体系：

也称“法的体系”或者“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

九、法律部门：

又称为部门法，是根据一定标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。

它是法律体系的有机组成部分，每个法律部门都有其相对独立性，但又互相联系，协调统一，共同构成一国的法律体系。

十、法律部门的划分标准：

法律规范所调整的社会关系和法律调整方法。

十一、当代中国的法律体系：

宪法；

行政法；

民商法；

经济法；

刑法；

社会法；

环境法；

程序法

第五章 

法律关系

一、法律关系的概念

1、法律关系：

在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

2、法律关系特征：

（1）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性；

（2）法律关系是体现意志性的特种社会关系；

（3）法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系

3、法律关系的种类：

（1）纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系：

纵向（隶属）的法律关系是指在不平等或不对等的法律主体之间所建立的权力服从关系。

横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系。

（2）单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系：

按照法律主体的多少及其权利义务是否一致为根据。

所谓单向（单务）法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系。

（3）第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）：

第一性法律关系（主法律关系），是人们之间依法建立的不依赖其它法律关系而独立存在的法律关系或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。

由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。

二、法律关系主体

1、法律关系主体的概念和种类

法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。

在每一具体的法律关系中，主体的多少各不相同，但大体上都归属于相互对应的双方：

一方是权利的享有者，称为权利人；

另一方是义务的承担者，称为义务人。

在中国，根据各种法律的规定，能够参与法律关系的主体包括以下几类：

（1）公民（自然人）。

（2）机构和组织（法人）。

（3）国家。

2、法律关系主体构成的资格：

权利能力和行为能力

权利能力，又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。

行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。

三、法律关系的内容：

1、法律关系主体的法律权利和法律义务；

2、权利行使和义务履行之界限

四、法律关系客体

1、法律关系客体：

法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。

2、法律关系客体的种类：

（1）物；

（2）人身；

（3）精神产品；

（4）行为结果

五、法律事实

1、法律事实：

具有法律关联性的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。

2、法律事实的种类：

依是否以人们的意志为转移作标准，可以将法律事实大体上分为两类，即法律事件和法律行为。

法律事件是具有法律关联性的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。

法律事件又分成社会事件和自然事件。

第六章 

法律行为

一、法律行为：

人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。

它包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为与非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消极行为（不作为）等等。

二、法律行为的特征：

1、法律行为是具有社会意义的行为。

2、法律行为具有法律关联性。

3、法律行为是能够为法律和人们的意志所控制的行为。

4、法律行为具有价值性。

三、法律行为构成的客观要件：

又可称之为“法律行为构成之体素”，就是法律行为外在表现的一切方面。

它包括外在的行动（行为）、行为方式（手段）和结果等要素。

四、法律行为构成的主观要件：

又称“法律行为构成之心素”，是法律行为内在表现的一切方面。

它们是行为主体在实施行为时的一切心理活动、精神状态及认知能为的总和。

主要包括两个方面：

1、行为意思（意志）。

2、行为认知。

五、法律行为的分类

1、根据行为主体性质和特点所作的分类：

（1）个人行为、集体行为与国家行为；

（2）单方行为与多方行为；

（3）自主行为与代理行为

2、根据行为的法律性质所作的分类;

（1）合法行为与违法行为；

（2）公法行为与私法行为；

（3）抽象行为与具体行为

3、根据行为的表现形式与相互关系所作的分类：

（1）积极行为与消极行为；

（2）主行为与从行为

4、根据行为构成要件所作的分类；

（1）（意思）表示行为与非表示行为；

（2）要式行为与非要式行为；

（3）完全行为与不完全行为

第七章立法、执法与司法

一、立法

1、立法的概念：

立法有广义和狭义之分。

广义的立法是指国家机关依照法定的职权和程序，制定、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的活动。

狭义的立法仅指最高国家立法机关制定、认可、修改和废止法律的活动。

2、立法的特征：

第一，立法是由特定主体进行的活动。

第二，立法是依据一定的职权进行的活动。

第三，立法是依照法定程序所进行的活动。

第四，立法是具有专业性和技术性的活动。

第五，立法是制定、认可、修改和废止法的活动。

3、立法体制：

一个国家中各国家机关及其人员制定、认可、修改、废止法律和其他规范性法律文件的权限进行划分的制度。

4、中国现行的立法体制

最高国家权力机关及其常设机关的权限是：

全国人民代表大会修改宪法，制定和修改刑事、民事和其他的基本法律。

全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；

在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。

最高国家行政机关（国务院）及其所属机关的权限是：

国务院根据宪法和法律，制定行政法规，规定行政措施，发布决定和命令。

国务院各部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限内发布命令、指示和规章。

地方各级国家权力机关及其常设机关的权限是：

地方各级人民代表大会在本行政区域内，有权依照法律规定的权限通过和发布决议；

省、自治区、直辖市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，并报全国人大常委会和国务院备案；

较大的市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行，并由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会和国务院备案。

地方各级国家行政机关及其所属机关的权限是：

地方各级人民政府在本行政区域内，有权依照法律规定的权限发布决定和命令；

省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区和直辖市的地方性法规，制定规章；

县以上人民政府的下属部门可以发布命令和指示。

从我国国家机关立法权限划分可以看出，中国现行的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法体制。

5、立法的基本原则：

法治原则、民主原则和科学原则。

二、执法

1、执法：

又称法的执行，是指国家机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动。

执法有广义和狭义之分。

广义的执法，是指一切执行法律的活动，包括国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。

狭义的执法，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。

2、执法的特征：

（1）执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性；

（2）执法的主体是国家行政机关及其公职人员、以及依法被授权的组织；

（3）执法具有国家强制性；

（4）执法具有主动性和单方面性

3、执法的原则：

（1）合法性原则；

（2）合理性原则；

（3）应急性原则

三、司法

1、司法：

又称为法的适用，通常是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。

2、司法的特点：

（1）司法是由特定的国家机关及其公职人员，依据法定职权实施法律的专门活动，具有专门性。

（2）司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性和权威性。

（3）司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性。

（4）司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。

3、司法的基本原则:

（1）合法原则；

（2）平等原则；

（3）司法独立原则；

（4）司法责任原则

第八章法律推理

1、法律推理的涵义

法律推理包括三方面：

法律规范（规则和原则）推理、事实推理和司法判决推理。

我们一般所指法律推理是狭义的法律推理，实际上是指司法判决推理。

也就是法律适用的推理，是法律论证活动。

它是以确认的具体案件事实和援用的法律规范（或者先例）这两个已知判断为前提而运用推理为司法判决提供正当理由。

法律推理主要采取两种形式，一种是演绎法律推理，另一种是类比法律推理。

类比推理是判例法体系（英美法系）中进行法律适用的方法，其特征是从案件到案件，坚持同样的案件同样判决。

而演绎推理为成文法（制定法）体系（大陆法系）所推崇，它强调从法律规范到案件的三段论式推演，其特征是从大前提和小前提出发推导案件结论。

2、法律推理的特征：

（1）法律推理以法律规范或先例与事实为前提。

（2）法律推理是一种寻求正当性证明的活动。

（3）法律推理是广义的推理，不仅仅包括形式（演绎）推理，还包括实质（辨证）推理。

（4）法律推理必须遵循推理规则。

（5）狭义的法律推理是论辩的论证、说理的思维。

第九章法律解释

第十章法律渊源

一、法律渊源：

法律的形式渊源，即被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。

二、正式法律渊源与非正式法律渊源：

法律渊源分为正式法律渊源与非正式法律渊源（简称为“正式法源”和“非正式法源”）。

正式法律渊源是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

非正式法律渊源则指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。

三、正式法律渊源所遵循的一般原则：

1、法制统一性原则；

2、“特别法优先于一般法”原则

四、我国正式法律渊源之类别：

法律；

法规；

规章；

自治条例和单行条例；

国际条约与国际惯例

五、“禁止拒绝裁判”原则：

法院或者法官有义务在对于不存在相应明文法律规定的情况下，对属于其管辖范围的待决案件进行裁决。

在出现法律漏洞的情形之下，法官应发现非正式法律渊源。

六、非正式法律渊源之类别：

判例；

习惯；

法理

第十一章法律效力

一、法律效力，是指法律对法律主体的约束力或拘束力。

二、法律的效力范围，是指规范性法律文件或者制定法在什么时间、何种空间以及对于何种对象有效，从而产生行为拘束的后果。

三、法律的时间效力，是指法律何时开始生效、何时终止效力，以及法律对于其生效前的事件或者行为是否具有溯及力的问题。

1、法律的生效时间：

（1）自法律公布之日起生效；

（2）具体规定本法的生效时间；

（3）比照其他法律以确定本法律的生效时间；

（4）自法律试行之日起生效；

（5）自法律文件到达之日起生效

2、法律的失效时间：

（1）新法律公布后，原有的法律即丧失效力；

（2）新法律取代原有法律，同时宣布旧法作废；

（3）法律本身规定的有效期届满；

（4）由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律；

（5）法律已完成其历史任务而自行失效

3、法律溯及力，又称法律溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。

如果适用，新的法律就具有溯及力；

如果不适用，新的法律就没有溯及力。

对于法律生效之前的时间和行为不适用该法的，称为“不溯既往”原则。

与此相适应，如果法律追究生效之前的事件和行为，则称为“溯及既往”原则。

4、法律溯及力的原则：

（1）从新原则：

新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为一律适用。

或者说，法律一律具有溯及力。

（2）从旧原则：

新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用。

或者说，法律一律不具有溯及力。

（3）从新兼从轻原则：

新的法律颁布后，原则上，对其生效以前所发生的事件和行为一律适用，除非旧法处罚轻于新法处罚。

或者说，原则上承认法律的溯及力；

但是，在旧法处罚轻于新法处罚的时候，反对法律的溯及力。

（4）从旧兼从轻原则：

新的法律颁布后，原则上，对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用，除非新法处罚轻于旧法处罚。

或者说，原则上否认法律的溯及力；

但是，在新法处罚轻于旧法处罚的时候，肯定法律的溯及力。

四、法律的空间效力，是指法律在哪些地域范围内发生效力的问题。

我国从将法律的空间效力大致分三种情况：

1、在全国范围内生效；

2、在局部地区生效；

3、在域外生效。

五、法律的对象效力，是指一个国家的法律对哪些人有效的问题。

这里所说的“人”既包括自然人，也包括法人和其他社会组织。

1、对人效力的原则

（1）“属人主义”，即法对自然人的效力以国籍为准，适用于本国人，不适用于外国人。

具体内容包括：

本国人无论是居住在国内还是在国外，本国法律均有效；

外国人即使生活在本国领域内，也不适用本国法。

（2）“属地主义”，即法对自然人的效力以地域为准，不论本国人或外国人，凡居住在本国领域一律适用本国法。

而本国人在国家领域外，则不适用本国法律。

（3）“保护主义”，即以维护本国利益为根据，不管是什么国籍的人，在什么地方的行为，只是侵害了本国的利益，就适用本国的法律。

（4）“折衷主义”，即居住在本国领域，一律适用居住国的法律，但有关公民义务，民法中的婚姻、家庭、继承，刑法中有特殊规定的某些犯罪，一般要适用本国法。

2、我国法律的对人效力：

（1）对中国公民的效力：

中国公民，在中国领域内一律适用中国法律。

中国公民在国外的法律适用问题