无因性原则之考古Word下载.docx

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在正方看来,物权行为理论的创立,是为了保护交易安全,是出于“合理解决问题之意图（dieIntentiondersachgerechtenLosung）”,并且,所有权移转行为之所以从原因行为中抽象出来,其目的也是为了不危害交易安全。

〔5〕（P192-193）而反方则基于维护静态安全之信念认为原所有权人的利益更值得保护,而物权行为及其无因性理论恰恰违背这一目的。

而且,他们确信,善意取得制度的存在,一方面实现了维护原所有权人之利益的目的,另一方面也具有保护善意第三人的功能。

因此,物权行为及其无因性理论失去了其目的上或功能上的存在理由。

　　然而,仅仅指出两者目的论或功能论之实质而不对其做出评价,似乎欠缺一种鲜明的立场。

因此,明确表示自己的立场,或者至少提供一种分析问题的路径,有其必要。

在我看来,对于物权行为及其无因性理论,首先应该以一种历史实证主义的态度去了解该理论的发生和转型,而不能以唯心主义的立场,浪漫地从功能主义的角度去理解其本初的意义。

况且,在德国法系的民法理论中,无因性原则并非仅仅表现在物权行为中。

事实上,它涉及更广泛的给与行为概念,从而形成所谓的无因给与行为体系,该体系大致包括处分行为和无因债权行为。

而对于这种无因性体系的形成过程,我们不能违背历史真实性,一概以现在主义○2的解释方法,将该体系形成后所具有的功能或所体现的法政策目标反置于历史事实中。

有鉴于此,我们首先应该回溯无因性原则的历史类型,以及物权行为无因性理论的真正起源及其递嬗演变。

　　二、罗马法上的无因性原则

　　在罗马古老的市民法中,抽象（无因）行为的方式主要表现在要式买卖（mancipatio）、拟诉弃权（iniurecessio）这些用以转移所有权的行为中,也表现在作为债权性合同的要式口约（stipulatio）中。

它们形态各异,也具有不同的起源。

但是,在每一个情形中,它们都依据的是对特定仪式的使用,例如语言的,或者语言与手势一起的。

最高程度的抽象表现在拟诉弃权中。

在这一程式中,当事人双方只能执行法律事先规定好的程式,以及指出该行为所指向的对象,而不能以任何的方式来影响到该行为的效力。

而在要式买卖中,表现出较大的特殊性,因为它可以由转让人加上要式买卖约款。

但是,这个情况的存在,并不能够改变通过这种方式所实现的所有权移转的抽象性。

从另外一个方面来说,在拟诉弃权和要式买卖中,它们作为一种法定的行为,不允许加入特殊的期限或者条件○3。

　　要式口约的情况则有所不同,它在《十二表法》中就已存在,其最古老的形式是誓约（sponsio）。

在古典法中,要式口约中的提问和回答应严格按照“誓约”的程式进行:

“你答应给我一百元吗（Spondesmihidarecentum）?

”“我答应（Spondeo）。

”要式口约是市民法的产物,仅适用于罗马市民;

而且,提问和回答应当是完全吻合的,允诺的数额不能同所提问的数额不同,也不能增加在提问中未提出的简约或条件。

因此,和其他要式行为一样,要式口约的效力产生于其形式,而不是产生于该形式所体现的合意;

合意既不是必要的,也不是充足的。

〔6〕（P170-171）〔7〕（P353-356）由此决定,要式口约属于抽象（无因）行为的范畴。

换言之,在要式口约中,既然允诺人基于何种原因（例如是赠与还是买卖）做出允诺无需被提及,人们只能猜测其为何允诺给付一百元,该原因无法从要式口约本身得到反映,那么,要式口约的效力仅仅系于形式的吻合,而是否存在原因上的瑕疵则在所不问○4。

　　可以说,要式性折射出早期罗马人对形式的一种特别追求:

“只有那些伴有仪式的允诺才被认可;

如果举行了仪式,允诺就应被执行,即使允诺是通过胁迫或欺诈而做出的。

”○5由此可见,罗马法上的抽象行为的效力根源,正是来源于形式本身。

意大利法学家朱塞佩•格罗索对此的解释是:

“这同当时的法所含有的宗教成份有关。

”○6详言之,原始民族的形式主义有着浓厚的宗教神秘色彩,人们的行为之所以前后一致,其法律后果之所以是可预见和确定的,其基础在于司法占卜和被祈求的神明力量的神秘性,允诺得到遵守即在于神明的力量。

因此,如何以及为何宣誓并不重要,神秘形式的单纯执行就足以导致法律义务的产生。

〔8〕（P64）这样,形式使得契约乃至其他近现代意义上的法律行为仅具有抽象（无因）行为的意义,其原因是无足轻重的○7。

由此,专司占卜之职的祭司们取得了特权地位,他们曾经垄断对法的解释:

“人们从这些祭司那里了解为进行诉讼或实施某些活动而需遵循的程式。

原始民族的形式主义有着其深刻的存在理由,它把形式纳入到法的内在逻辑之中,这种形式主义要求一种调整工作,特别注重（祭司们——此为本文作者根据上下文的联系所加）为实施法律行为和进行诉讼提供必要的意见。

”〔9〕（P101）这样,古罗马人因迷信神明而普遍接受了祭司们通过占卜所教授的宗教形式,对缔结契约也不厌其烦,只求可靠和踏实。

〔10〕（P664）罗马法上的抽象性原则,显然和近现代德国法上的所谓抽象性有本质区别,其抽象性问题主要和具有宗教意义的形式主义密切相关。

而近现代抽象性原则,按照法儒耶林的说法,则关乎自由之理念,个人意思自主理念,该理念乃自由主义之全部私法的基础。

〔11〕（P160）

　　三、德国法上物权行为无因性理论的真正根源

　　尽管一些学者并不认为物权合同的理论为萨维尼首创,〔5〕（P174）但就物权合同之概念的明确提出以及该理论的最终完成应归功于萨维尼这一点而言,学界并无争议。

因此,此处的分析仍以萨氏的有关理论为主要对象。

（一）物权合同理论的创设是自由意志理论和法技术构成的结论

　　自胡果至萨维尼关于物权合同的研究工作,都是建立在对罗马法材料的利用这一基础上。

而在罗马法中,所有权继受取得方式主要包括交付（traditio）、要式买卖（mancipatio）和拟诉弃权（iniurecessio）。

其中,要式买卖和拟诉弃权均为市民法的所有权取得方式,前者是专门针对要式物（主要包括意大利土地、奴隶、大牲畜等）的一种较为原始的、象征性的售卖,优士丁尼时代的法律废止了要式物和非要式物（或略式物）的区别○8,由此也废除了要式买卖;

后者则为一种转让要式物和非要式物的共同方式,但由于它是在执法官面前进行的转让,而诉诸执法官总有诸多不便,故古典法时期该方式很少被用来转让要式物所有权,优士丁尼则干脆把它从古典渊源中清除。

〔7〕（P212）〔4〕（P35）至于交付○9,〔4〕（P40-41）在前古典法和古典法中,它是仅适用于略式物的万民法上的所有权取得方式,在后古典法中,由于要式买卖和拟诉弃权消失,故交付成为所有权移转的惟一方式。

〔4〕（P40）此或为后世物权行为理论主要借助交付概念之分析而形成的原因。

有鉴于此,本文的分析也围绕交付问题而展开。

　　在另外一篇文章里○10,我已经论证罗马法上的交付作为一项简约,并不产生债的效力,因此,在罗马的“债——契约”模式下,它不属于合同的范畴。

那么,自胡果至萨维尼,交付又如何完成其从“非契约”到“物权契约”的性质转变呢?

在我看来,这主要应归功于近代德国学理在法律意识形态上对康德自由意志理论的普遍信仰以及在法技术上对物权和债权的区分。

　　在德国,自胡果开始,就已对《法学阶梯》中的“物法”提出意见。

胡果在其1789年出版的《法学阶梯》中,就“将不涉及家庭关系和继承关系的物上权利与债权完全分开”。

此后,胡果又在另一篇文章中论述道:

由于物法与债法分离,所以在所有权取得方式中不包含债的关系,尤其不包含买卖。

〔5〕（P178,184）萨维尼在胡果的研究基础上,通过对罗马法上的交付问题进行解释,得出了“交付本身是一项真正的契约”的结论。

其立论的基础在于其对法律关系的理解:

自当今占优势立场观之,作为人与人之间关系的任何一项法律关系,均由法律规则确定。

通过法律规则所进行的确定,属于依赖于个人意思的领域,该领域内,个人意思独立于他人意思而居支配地位。

〔4〕（P87）

　　显然,萨维尼在这里受康德的自由意志理论的影响,才把法律关系的本质界定为“个人意志独立支配的领域”。

遵循这一思路,他又把权利作为人的意志的作用,亦即所谓的“支配（Herrschaft）”,并将支配的标的分为三种:

自己、他人、自然。

物权属于对自然这一标的的支配,债权属于对他人的支配,对人的支配乃对人的特定行为的支配。

〔4〕（P89）萨维尼关于法律关系和权利的理论,集中体现了近代主观法（权利）的观念:

主观法权是一种志愿的权利,或为迫令他人尊重他的意思的权力。

〔12〕（P9）

　　萨维尼关于物权和债权的区分,使其意思表示理论在法技术上也具有区分的可能:

意思表示的效果意思可以指向债法而形成债法行为（债权行为）,也可以指向物法而形成物法行为（物权行为）,〔4〕（P106）而交付“包含着双方当事人对物的占有和所有权转移的意思表示,行为人据之确定彼此间法律关系”,“它具备契约概念的全部特征”,因而“是一项真正的契约”。

〔4〕（P59-60）由此,萨维尼把意思表示理论延伸到物权法的领域,从而使意思自治原则真正贯彻整个私法领域。

（二）抽象性原则是基于保护交易安全之法政策上的目的而被创设的吗

　　罗马法原始文献中涉及交付的正当原因问题,但其中存在关于抽象说和要因说的矛盾,它们被后世法学家不断解释,逐渐形成要因说和抽象性两种意见。

有学者指出,萨维尼之前的学说,尤其是名义加形式取得说,多坚持要因说。

自萨维尼后,抽象说日渐成熟并最终被《德国民法典》采纳。

〔4〕（P74）抽象性原则的此种发展轨迹,本身已可证明其并非源自一种目的论的解释,而是学者通过罗马法素材的分析总结出来的理论抽象。

正如德国学者所指出的,萨维尼继续胡果的研究而提炼出物权合同理论,并非为了贯彻交易安全之保护的目的,对物权行为及其抽象性理论之目的论或功能论的解释其实是在后期潘德克吞法学中才出现的。

〔5〕（P192-193）对此,我们可以从被普遍认为是抽象原则之创始人的萨维尼的相关理论着手进行分析。

　　学者认为,萨维尼首创物权行为抽象理论并使之逐渐完善,经历了一个过程。

在1824年至1825年的讲座中,他承认要因说,但已开始对要因说提出质疑。

〔4〕（P85-87）此后,他从对错误的分析入手,分析了交付与其原因的关系,明确提出交付的效力不受动机瑕疵的影响,交付动机瑕疵可以通过请求给付之诉（condictio）予以解决。

〔6〕（P90）

　　然而,萨维尼关于动机错误的理论,和现代法上的抽象原则似乎关联不大。

因为,对于萨维尼而言,其关于错误的理论中的原因,不应该是指“原由（Ursache）”,而是指“动机（Motiv）”,而动机并非意思不可或缺的前提。

因此,基于意思自由的理念,动机错误,即所谓“真正的错误（derachteIrrthum）”,不能排除意思的效力。

〔1〕（P192,197）有鉴于此,萨维尼在谈到“惟一拯救交易不受无限制的不确定性和随意性危害的方法”时,并不是为了“从根本上奠定交付（traditio）的抽象性”,他此处指的是,在“日常的法律行为,特别是合同、债权合同以及本质上也是合同的交付”中,“错误一般不重要”○11。

〔5〕（P193）显然,萨维尼关于错误的理论并不仅仅适用于交付这一移转所有权行为的情形,我们不能由此得出萨维尼提炼出物权行为抽象性的结论。

　　实际上,对于交付和作为原因行为的债权契约或其他法律关系,萨维尼曾强调其相互依存的关系:

“交付本身是一项真正的契约,并非债法上的契约,而是物权法上的契约。

交付虽然与债法契约（如买卖、互易及其他）相区别,但却可能以其为基础,并且主要是以先前设定的义务为基础。

”〔4〕（P61）

　　该论述表明,萨维尼不是从欠缺基础行为或基础关系这一病态的或非常态的角度来论证交付也是一项契约的,所以,正如学者所言:

“物权合同理论的创设,并非是为了解决在所有权转让中,虽然进行了交付,但所有权转让的法律基础不存在或无效的情形。

创设物权合同并不是为了解决这种缺少法律基础的所有权转让,将所有权转让从其法律基础中抽象出来,不是为了使该行为在尽管没有法律基础的情况下也仍然有效。

”〔5〕（P189）

　　由此进一步证明,物权合同的创设,不过是物权和债权之区分的要求,是自由意志理论在物权法领域的继续,它不是为了逻辑地推导出抽象性而被创设,因此,承认物权行为理论,并不必然意味着要承认其抽象性。

　　那么,萨维尼究竟是如何推出抽象性原则的呢?

对此,德国学者雅科布斯认为,各种请求给付之诉（condictiones）尤其是其中的基于非债清偿的请求给付之诉（condictioindebiti）的存在,是物权行为之抽象性的主要理由○12。

在罗马法上,基于非债清偿的请求给付之诉,可在因错误而实行了不当清偿的情况下被提起。

优士丁尼法认为,提起此诉应具备两个条件:

第一,清偿错误,即,清偿人基于错误的认识实行清偿;

第二,领受错误,即,领受人不正当地接受了他人的给付。

〔13〕（P66）该制度在物权合同理论被创设后获得更为重要的意义:

在基于某合同产生债务后,其履行经常是基于清偿原因（solvendicausa）,也就是为了消灭已经存在的债务,因此,在发生交付后,所有权移转的效力已经发生,此后,如果该债务根本不存在,则应根据基于非债清偿的请求给付之诉进行返还。

〔14〕（P866-867）由此可见,基于非债清偿的请求给付之诉的逻辑基础是:

缺乏法律基础的所有权转让亦为有效。

也就是说,不承认所有权转让的抽象性,基于不当得利的请求给付之诉就没有适用余地,〔5〕（P198）用中世纪法学家阿库修斯的话来表述就是:

“如果说基于误想（原因）所有权不被移转,那么,这会和一切基于非债清偿的请求给付之诉的名义相矛盾:

在某物的所有权基于误想原因也被移转时,（基于非债清偿的请求给付之诉的——笔者加）名义才有其空间。

　　阿库修斯针对D.41,1,31pr中的合法原因（iustacausa）做出的此段注释,就是用来解决罗马法中交付之要因性和非债清偿之债间存在的两难处境的。

因为,一方面,D.41,1,31pr说,“单纯的交付决不移转所有权,除非先前存在出售或某种合法原因,而交付乃因此而发生”○13。

该文本说明交付和拟诉弃权、要式买卖不同,它具有要因性,即需要合法原因的存在。

但另一方面,根据《学说汇纂》的有关文本,例如D.12,6,1pr.-1、D.12,6,26,3、D.12,6,65,9、D.50,17,53,基于非债清偿的请求给付之诉,显然是以即使欠缺原因所有权也因交付发生移转为前提的。

在现代法学方法论上,这种情况被称为“不可化解的规范矛盾”。

其结果是,该矛盾所牵涉到的法规范会互相把对方废止,从而形成一个“碰撞漏洞”,它只能依法律补充的一般原则来填补。

〔15〕（P312）显然,阿库修斯为了使请求给付之诉有其适用空间,否定了交付的要因性。

萨维尼事实上受到此种理论的影响。

〔14〕（P867）

　　由此可见,抽象性理论不过是早期历史法学派学者对罗马法上请求给付之诉进行整理的结论,而非物权行为理论的逻辑结论,更不是基于所谓的交易安全之保护这一法政策上的目的。

　　四、无因（或抽象）债务的思想和无因性体系的完成

（一）罗马法上的要式口约在中世纪欧洲的命运

　　罗马法上要式口约的抽象性,虽然在观念上和近现代德国法上的所谓抽象性有本质区别,但其法律构成和效果与现代无因行为大致相近。

根据德国学者弗卢梅的研究,要式口约即为现代意义上的无因行为,债权债务的发生,不考虑其法律上的原因;

即使原因不存在,提问者也享有由要式口约所生的诉权,但因要式口约欠缺法律上原因,故裁判官赋予被告诈欺抗辩（exceptiodoli）,以对抗原告要式口约之诉。

〔11〕（P156）

　　罗马法上的要式口约虽然和近现代德国法上的无因债权行为性质相近,但欧洲中世纪及近代法律,并未继受要式口约。

其原因主要有二:

第一,从罗马帝国晚期卡拉卡拉（Caracalla）皇帝时期开始,出现了所谓的“未付款抗辩（exceptiononnumerataepecuniae）”,导致要式口约的抽象性丧失。

〔16〕（P235）即,某人如果曾与他人达成要式口约承诺返还从后者处借到的钱款,但商定的借款后来并未实际给付,则该人可针对有关的还款请求提出此种抗辩,责成请求人证明自己已实际给付借款,在不能提供此证明的情况下,请求还款者败诉。

〔13〕（P107）第二,中世纪注释法学派以原因为简约“穿衣”,突破了罗马法上的契约形式主义和类型固定主义,并在坚持“债—契约”的模式下,使所有的简约都具有了债的效力（即突破了罗马法上的“裸体简约不产生诉权”的原则）。

〔17〕正是因其对原因的强调,所以,债权契约须有法律上的原因。

在这种历史背景下,具有无因债权契约性质的要式口约也随之衰亡,而继受罗马法的德国普通法,几乎无不否认无因债权合同的效力。

〔11〕（P157）

（二）19世纪前半叶欧洲的学理和实务

　　在直至19世纪前半叶的欧洲,合同一般只产生债的效力,并且,人们普遍认为除当事人意思表示一致以外,合同须有其原因,且该原因应直接从合同中得知,或在诉讼中证明之,其目的在于确保债务的真实性。

〔11〕（P158）

　　在法国,于其民法典制定之前,未表明负债原因及目的的证书不生效力。

然而,完全否认此种债权证书的效力又不符合实际需要,故法国法院早在16世纪末,对提出此种证书的债权人,赋予一定的有利法律效果,其民法典第1132条承其旨而规定:

“协议的法律效力不因原因未被明示而稍减”。

〔11〕（P158）但在法国,通说认为该条并非无因债权之规定,它仅发生举证责任转换的效果,以便债权人易于行使权利。

不过,有的学者把这种情形称为程序上的抽象（astrazioneprocessuale）,以区别于实体上的抽象（astrazionesostanziale）。

在所谓的程序上的抽象中,利用抽象行为的当事人的相对方可以诉诸原因的缺乏或者有缺陷,也就是说,对于抽象之下的一种利益安排,抽象的法律效果只表现在举证责任的转换中。

据此,主张利益安排上存在瑕疵的人应该举证。

相反,在实体的抽象中,当事人双方不能诉诸这样的缺乏或缺陷来阻却其法律效力的发生,这就是我们通常所理解的抽象性。

〔18〕（P215）

　　在德国普通法时代,债权证书（Schuldschein;

cautio）也仅仅被作为证据方法,表明负债原因的证书（cautiodiscreta）若经证明债务未发生或已消灭,债务人可请求返还;

债权证书若未表明债务负担的原因（cautioindiscreta）,则因无法证明债务的存在,故不发生效力。

但德国法院在19世纪40年代承认交互计算或结算（Abrechnung）所作成的债权证书具有诉求性后,无因债务约束效力的否认开始受到挑战。

1850年以后,法院几乎都承认结算为个别的法律行为,可以成为独立的负债原因,无待回归原有的债权,但仍未一般性地承认无因债权,法院认为相对于原有债务,结算仅为新的负债原因（causadebendi）。

〔11〕（P158-159）

　　（三）抽象债务或无因债务之概念的形成

　　昆策（Kuntze）在其1884年出版的《票据法》一书中,对抽象债务（abstrakteObligatis）及相关概念的形成作了如下描述:

“以前的理论几乎不知道这个概念（抽象债务）,Gneist、Liebe、Unger等粗略地给它下了一个定义,以后这个概念就被票据和证券持有人所利用。

当时的人们认为,记账式支付（expensilatio）和要式口约（stipulatio）在一定范围（商法）内,只要证明了表明义务负担之意思的形式,就应作为抽象债务而承认之;

但超出此范围即成为问题,因为它并不符合现代的交易方式。

这是上述学者的意见。

但是,最近又表现出一种新的趋向,即赋予所有类型的债务证书以抽象债务的效力。

至于个人意思（Privatwille）,则不管是把它做成证书,还是仅仅以口头来表达,都可赋予它以负担抽象债务的地位,以作为一般性原则处理。

”〔19〕

　　正如昆策所述,债权的无因构成,其最直接的起源开始于1848年德国制定票据条例的前后,它构成了票据及其它商业证券的理论基础。

应新经济的要求,这一问题又被再次提出,而对此理论影响最大的,非巴尔（Bāhr）莫属。

巴尔的学说受到了众多的批判,但其基本思想为以后的大多数学说所支持,并被纳入了德国民法中债务约定等规定中。

即使在今天,这种理论还在发挥作用。

　　（四）巴尔的学说及其影响

　　巴尔在其1855年出版的《以承认为债务负担原因》的专论之序言中,首先说明了其理论的来源:

“萨维尼的作品在这一点上的几个理论构成,不如我预期的那样清楚。

但Liebe和Gneist由于制定要式口约（Stipulatio）之规范方面的工作,使得他们在对具有该精神的对象的把握和解释上汇集了丰富资料,这是非常优秀的。

而Exleben则对各种无原因的请求给付之诉（DieCondictionessinecausa）作了极其彻底的研究。

另外,温特夏德的‘前提的理论（LehrevonderVoraussetzung）’对这方面的工作也是极其有益的。

”〔19〕（P461）

　　巴尔的陈述表明其理论和物权行为无因性理论一脉相承,其中各种无原因的请求给付之诉也应该是其无因债务理论的逻辑基础,而罗马法上的要式口约之概念,则为其分析工具。

但巴尔为何对无因性概念之开拓者萨维尼的工作并不满意呢?

其原因之一,应在于萨维尼仅针对交付（traditio）提出了无因性理论,其理论具有一定局限性,对巴尔分析抽象债务无所助益。

虽然巴尔的理论也是从阐述萨维尼关于交付引起的所有权移转这种无因性理论开始的,但他选择了经当时学者整理的要式口约之概念,并将它和交付并列起来,作为自己研究的对象和出发点,从而把无因性概念贯彻到整个债权行为中,〔19〕（P470）这是萨维尼所未开展过的工作。

　　巴尔对以往学者忽略要式口约的抽象性的做法进行了批判,他强调重视要式口约之无因性的研究合乎时代要求,能使要式口约更为有用。

巴尔由要式口约中演绎的本质性要素,就是“承认（Anerkennung）”