权利用尽原则的国际适用与发展Word文档下载推荐.docx

权利用尽原则的国际适用与发展Word文档下载推荐.docx

《权利用尽原则的国际适用与发展Word文档下载推荐.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《权利用尽原则的国际适用与发展Word文档下载推荐.docx（7页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

波斯纳以为，大体的产权经济学平等地适用于知识产权和物质财产。

这两种法律体系可以借助于一个统一的经济模型中相关变量的不同值，就可以够对其间不同进行简单的解释。

例如，在交易本钱方面，与知识产权相关的交易本钱通常远远大于物质财产的交易本钱。

这样的不同对于特定的法律解决方式具有重要意义，但并非影响到分析模型。

因为该模型的一个大体假设在于:

交易本钱越高，法律就越不可能通过含义宽泛的财产权来保护。

这就注定知识产权作为一种特殊的财产权，从宽泛的财产权中剥离开来。

从纵向来看，知识产权的产生和发展经历了一个从“特权”到“法权”的进程（知识产权并非由民事权利而产生，也不是起源于财产权的一种，而是起源于封建社会中由君主个人授予、国家授予或由代表君主的地方官授予的“特权”。

随着西方国家工业革命的发展和运用法律手腕对社会经济关系调控需求增大，知识产权才有从“特权”过渡到“法权”的保护模式。

）。

可是无论保护模式发生如何的剧变，都无法改变知识产权天然是一种垄断性权利的特质。

因此，知识产权人在实现自己的私人利益时可能与公共利益目标相矛盾，从而就表现为一种利益冲突和对立［2］。

在知识产权法中，私人利益和公共利益在整体上和本质上的一致性，则成了利益平衡机制存在的客观基础。

从理论上说，当不同的利益主体处于必然的矛盾状况时，立法者的价值选择应当是在顾及经济效率的同时，兼顾利益分派所涉及的方方面面。

这也是知识产权存在的合法性和合理性的基础。

有趣的是，知识产权本身在任何时候都受到重视的同时，它的发展却有不断扩张的趋势，而权利也有受到限制的趋向———所谓知识产权扩张的反限制。

其实，权利用尽正是知识产权法维持平衡和协调知识产权人和社会公众之间的利益关系的举措。

因为随着社会的发展，特别是技术的进步，原有的利益平衡状况将被打破，若是不在新的环境下对知识产权法中的权利义务关系进行从头分派，知识产权法将由正义趋向不正义，由公平分派趋向不公平分派。

但是，一个在知识产权的诞生和保护具有相对优势的国家，就比没有这样的优势的国家而加倍可能偏向于保护知识产权。

例如，专利权一般与经济发展办法相关，而且特别与R＆D（研发）相关（参见【美】威廉·

M·

兰德斯、理查德·

A·

波斯纳著，金海军（译），《知识产权法的经济结构》，在本文第十一章中对专利权与一般经济本钱与发展办法的关系作出了论证。

可是没有任何依据，可以确称现有的专利或高作权保护范围和期限是最优的。

人们怀疑的并非是在于现有的知识产权保护制度范围过于狭小，而是它是不是太大了，从而使由此造成的接触和交易本钱与由于提高了生产出具有社会价值的只是产品的鼓励而可能带来的收益不成比例。

相应地，对知识产权的权利限制也表现出严格的趋向，其中突出表现就是对权利的反限制。

可以预料，权利扩张与限制的存在，将会在今世信息技术发展的环境下变得加倍必要。

不过，在这种新的环境下，一些新的权利限制可能会出现，以维持在整体上知识产权人与社会公众之间的利益平衡，在知识产权法的发展中始终表现对平等和正义的追求精神。

权利用尽在知识产权法中，就表现为对知识产权保护的限制。

因为任何进一步的扩张就将提高接触和交易的本钱，同时可能减弱而不是增加了对于创造新知识财产的鼓励。

在此，本文以为，权利用尽不可是在保护知识产权的合法利益的表现，而且是其利益扩张和垄断状态的一种界限，更是一种适用的标准。

权利用尽是一种特殊的相对原则（杨建，庞正著:

《法律原则与法律规则的界限———以德沃金与阿列克西的原则理论为主线》，载于《河北法学》2009年第11期。

作者以为，以德沃金与阿列克西的原则理论划分，法律原则分为绝对的法律原则和相对的法律原则。

从抽象层面来看，除绝对原则之外，原则一般具有相同的初步性。

），不像其他绝对法律原则一样，适用于所有的情形，例如高作权里高作权人的签名权。

其次，权利用尽在各国的司法管辖权下，为各国国内的知识产权法所适用，更表现出了在不同地域与时间内的多样性，即一样的原则适用于不同标准的权利保护。

二、权利用尽国际适用之分析

（一）国际知识产权保护的权利用尽

就知识产权的权利用尽的适用范围，各国都按照内国法进行了规定。

由于各国的知识产权保护各有偏重且发展水平的不同，使得该问题一直成为国际上难以统一的问题。

同上所述，在各国的管辖权下，各国国内的知识产权法对于权利用尽的规定是不同的。

其主要的争议在于知识产权的权利用尽是以第一次投放入市场为准，抑或依不同的法域而取得了不同地域的多个第一次投放市场的权利用尽。

对知识产权权利人而言，设立专利法的一个主要目的就是为了使知识产权权利人具有独创性的产品在市场上占有垄断地位。

而权利用尽原则则使得知识产权权利人只能对第一次销售或利用的产品进行控制，一旦商品进入市场，扣除专利权人应有利益以后，对商品以后的流通不得再行控制。

因此，在国际贸易中，权利用尽又分为“国际用尽”、“区际用尽”和“国内用尽”三个标准［3］。

“国际用尽”是指经权利人许可生产的知识产权商品第一次投放市场后，权利人就丧失了控制权，即权利被用尽，销售商可不受限制地进行销售，包括从该知识产权保护区域外入口到保护区域内销售。

该原则立足于知识产权的实现，是知识产权保护价值目标与贸易自由化价值目标平衡的结果，主要被用来支持平行交易的合法性，由德国现代知识产权之父JosefKohler发展并为德国法院所采用。

“国内用尽”是指知识产权人依据不同的法律取得的知识产权是不同的，各知识产权之间是彼此独立的;

知识产权在一国领域的实现和用尽并非意味着知识产权人按照他国法律取得的知识产权在该他国的实现和用尽。

该原则是成立在权利产生于主权国家的法律这一理论上的。

同一项知识产权在不同国家取得保护是该知识产权依据各个国家的法律而授予的结果。

“区际用尽”则是指在知识产权一体化进程快的地域，在该地域内统一适用区际用尽来限制按照本区域内的法律而取得的知识产权。

然后知识产权人或由知识产权人授权的权利人在该区域内按照该区法律权利实现和用尽。

区际权利用尽原则于1988年12月21日公布的《商标指引》中的第7条第1款中正式以书面形式对区际内各个成员国的商标法规则进行了统一。

1992年5月2日的《欧洲区域经济协议》中，区际权利用尽原则进一步扩展到了参与欧洲自由贸易协议的所有国家。

但是，区际权利用尽原则究竟是作为一个区际间适用的最低标准，抑或是作为必需执行的统一标准，对此问题并无作出更进一步的解答。

虽然欧洲法院通过判例和解释对该问题进行了阐明，可是仍然造成各国在适用上仍是存在不统一的现象。

按照美国、欧盟和日本的相关法律规定来看，依照商标权、专利权等知识产权的不同性质，也别离实行不同的权利用尽。

这就使得对国际知识产权保护中的矛盾在“用尽”的区域划分上，显得明显而突兀。

从权利用尽的概念上咱们可得，若是知识产权人的权利在第一次投放市场时即为权利用尽，那么该投放市场是不是有地域上的限制?

权利人是不是有权对从境外入口到国内的知识产权载体的行为进行限制?

而当知识产权的载体往往是按照国际间的汇率差而入境的时候，它们本身都是合法制造的产品而不是非法冒充的。

它们也随之被称为“灰色产品”或“平行交易”［4］。

总的来讲，在全世界市场上缺少统一的知识产权法的情况下，知识产权的权利人都能通过瓜分市场占据优势，即在不同的市场利用不同的价钱［5］。

（二）TRIPs中的权利用尽

国际社会对权利用尽问题作出了充分的尽力希望达到一致，可是都失败了。

近来，国际上多方的关于知识产权的条约都回避了权利用尽问题［6］。

TRIPs协议就是一个最好的证明。

另外，很多其他的知识产权条约也一样对权利用尽问题没有作出更好的建议［7］。

在TRIPs中，对于权利用尽原则并无对WTO成员像要求国民待遇或是最惠国待遇那样明确而严格地遵循统一的原则，而是维持了中立的态度，它规定:

“在符合上述第3条与第4条的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，本协议的任何条款，均不得用于解决在知识产权权利用尽问题。

”由此，各成员可以按照各自的经济利益与政治考量自行决定知识产权平行交易所应采取的原则。

有的学者以为，在TRIPs中，通过禁止平行交易来避免对入口的与国内生产的产品产生歧视，从而对知识产权人的排除入口的权利，是有实质性的条款依据的［8］。

这样的解释以为，第28款项下的脚注仅仅叙述了入口的权利，就像是TRIPS中对利用、销售、入口或以其他方式进行分派的权利一样，都是由第6款统帅。

因为第6款仅仅把该争议从WTO下的争议仲裁中剥离开来，它并无将专利所有人的禁止第三方入口灰色产品或仿冒的产品的权利加以限制。

持此观点的人还以为，平行交易尤其是药物的平行交易会致使降低产品创新的踊跃性。

这样的平行交易不仅从一些较为无力支付的国家中产生，而且也时有发生一些国家采用了TRIPs下的诸如控制价钱、强制许可和其他竞争性办法。

对于TRIPs不允许平行交易在WTO的争端解决机制中解决的问题，在第6款中已经取得了明确的回答。

一些专家以为，TRIPs把平行交易从争议解决程序中划分出来了，而实际上平行交易反而应是属于TRIPs项下知识产权保护的特殊问题。

可是，对于平行交易，与排除在投放市场后对销售的权利一样，权利所有人只能从入口的知识产权产品中的侵权的产品进行排除。

但由于各国对权利用尽的解释宽窄不一，世界贸易组织也允许各国自行解释［9］。

TRIPs把对于权利用尽是应用于国际上仍是国内上留给了各个国家的国内立法权。

（三）各国针对权利用尽的态度

考虑到平行交易有可能会对国内的知识产权合法持有者造成损害，而且是对知识产权保护的核心价值造成冲击，各国尤其是发展中国家都对此采取谨慎的态度。

美国对“平行交易”的态度由开始的反对转而持中立的态度。

因为在1990年到1991年间，美国以为应当严格禁止从非市场经济国家入口类似货物。

可是，后来发现平行交易并非影响国内知识产权的权利用尽，而且美国也可以通过运用单方面的其他办法来保护知识产权。

因为无论是在WTO仍是在DSU，都没有对单边交易制裁作出禁止。

在包括美国在内的大部份国家中，对商标权的相关产品的平行交易是持容忍的态度的。

但是，在过去的几十年中，美国联邦法院通过判例对权利用尽原则进行了修正［10］。

通过修正的原则允许美国的专利权人通过合同对第一次购买者接下来的再次利用和销售进行限制。

除非在合同中对产品的再次销售有明确的限制，那么产品在第一次销售以后，购买方有权对产品进行再次销售。

日本的法院许可所有的有关知识产权的平行交易，可是渐渐增加了一些适用条件。

例如，在日本高院就有一个关于平行交易的裁决，即当知识产权人在合同或标签上注明了出口的地域限制条件的情况下，允许平行交易。

这样的结果与美国的态度有点类似，都是采取属于有条件的国际权利用尽的适用方式。

欧盟采取了在欧盟经济区域内适用的策略。

可是对于区域外入境的平行交易，则采取了严谨的态度。

愈来愈多的发达国家支持了部份版权产品的平行交易，因为市场力量在这方面相对是有限的。

澳大利亚对书籍、半导体芯片和录音制品，允许平行交易。

新西兰更是直接废除无益于平行交易的版权保护的相关政策。

可是，发达国家对于专利权的平行交易仍然是禁止的。

实际上在欧盟，药品制造业都是反对区域内的权利用尽。

大部份发达国家在专利权范围中都适用国内权利用尽，禁止平行入口的情况发生。

对于发展中国家来讲，其中最重要的问题是，通过平行交易可使他们以一个合理的价钱取得对于最新最有效的药品。

南非修改自己的医药法允许平行入口，以达到这样的目标。

美国和欧盟的医药公司对此作出强烈的反对，他们通过法律和外交渠道给南非施压，要求其修改法律。

但是，针对国际上尤其是非洲急需解决的艾滋病问题，美国和南非达到了在尊重TRIPs前提下的协议，因此医药公司只能对此表示同意。

同时，泰国的专利法规定，若是专利权人同意在任何地址制造或销售该产品，那么这样的平行入口是被允许的。

相对于其他亚洲国家而言，泰国对药物的平行入口达到了一个相对高的水平。

阿根廷专利法第36款第（3）项确立了国际用尽原则。

巴西的专利法选择了国内用尽原则，禁止平行入口:

若是没有知识产权所有人的同意或达到一致，那么知识产权的利用人不得将产品直接投放入国内市场。

巴西的商标法规定，一项商标不能阻止国内市场上的此类产品的自由流通。

三、权利用尽适用的难点和发展趋势

（一）权利用尽适用的缺点

若是国际权利用尽原则就是意味着有利于发展中国家的消费者以较为低廉的价钱买到相关产品的话，那么就是忽略了在平行入口中可能致使的价钱上涨（知识产权人通过价钱统一控制）和不合格产品入境、损害消费者利益的问题。

这虽然会避免“消极”的平行出口，但知识产权的所有人也不会向该市场投放产品。

另一方面，权利人会通过包装和商标上的细小不同，把产品区分开来。

专利权人还会通过技术嵌入等方式分割市场，增大消费者的购物本钱。

但是，不合理的高价或市场上不能供给的情况会致使第三方对专利权人实施的强制许可或国内市场上的价钱控制。

可是，在价钱控制的情况下，若是知识产权所有人决定不直接在该国提供产品而选择出口到该国的市场，那么价钱控制的做法大体上不会起到任何踊跃的作用。

固然，在强制许可的情况下，TRIPs的第30条要求，WTO下的成员通过强制许可出口到该国，必需对规模进行限制而不能对该国国内市场形成独占。

而且，强制许可也可能致使该国国内销售商通过提高价钱和平行出口来取得利润。

最终，出口国家也面临着强制许可的利润被转移或对外国消费者的价钱控制使得本国国内消费者花费一样多的问题。

而区际权利用尽面对的困难之一就是，区域内的国内知识产权的各类权利用尽政策的各自为阵，而在某种产品之上的知识产权却有可能附着有多种知识产权的类型。

许多国际权利用尽存在的问题与区际权利用尽一样，而且还产生了成员国与非成员国之间的类似国内用尽的问题。

例如，在音乐CD上就有受保护的版权、邻接权与商标，但每一种类型的权利都适用不同的保护体系。

另一个困难是通过双边或多边的协议规定，权利用尽的改变是不是可以由单方面地做出决定。

当双边协议对TRIPs下第4款的最惠国待遇原则有冲突时，单方面做出决定可能无益于国内工业的发展。

其次，修订TRIPs协议的规定也是一项不可能达到一致的任务。

目前为止，批发价钱的不同是致使平行入口的重大因素，即便在区际范围内不允许平行入口，可是批发价钱的不同问题一样没有取得解决。

至于采用国内权利用尽原则的国家，由于TRIPs协议中，并无对单方面采取贸易办法而规制，该国可以对允许平行入口的国家采取一些贸易上的办法，或知识产权人在相关协议上对平行入口的行为作出严格意义上的限制，一样会引发适用上的混乱。

而且，更进一步而言，国内用尽将会使得市场被分割为小部份，从而致使竞争更为激烈而混乱。

（二）权利用尽在中国的发展趋势

在发展中国家，对于平行出口的利益就是增加出口收益的方式。

但是，若是这些政策是使得发展中国家的出口商获益的话，其他高本钱的国家也会适用这些政策，从而会降低其他技术性和贸易性壁垒。

因此，就禁止或同意平行入口而达到全世界统一的政策是不可行的，因为它还涉及到低收入发展中国家的重大利益，这乃至比在TRIPs里的谈判加倍难以达到一致。

正是由于以上原因，权利用尽得以在各国内依照其国内的立法权针对具体的情况加以规定。

即便理论上仍然无法达到一致，但实践中的问题是显而易见的。

例如，各国对权利用尽具体规定的不同内容也致使了电子商务或网络交易规避权利用尽的行为。

对于知识产权人来讲，对不同的区域和国家适用不同的价钱是理想的状态，规定的不一致往往使得知识产权人不能不利用技术嵌入等手腕来阻止在另一非授权区域内的平行入口。

可是，这样的做法仍然只是一时之策，不但增加了本钱，也无益于技术的再开发。

我国是发展中国家，也可以按照国内的具体情况而制定具体的政策，以达到保护知识产权人合法权益的同时，也增进社会的进步与发展。

鉴于国际社会暂时无法对权利用尽达到一致，我国应当首先完善知识产权保护中对于权利用尽的相关规定。

首先，应当按照知识产权的类型，适用有限制的国际用尽原则。

知识产权中的各项权利性质有所不同，因此不能采取统一的办法，对所有类型的知识产权进行“一刀切”。

对于高作权，各国的态度都相对统一，即适用国际用尽原则。

可是，对于其他类型的知识产权，特别是专利权，则应当小心谨慎而为。

由于“中国制造”产品日渐增多，中国企业的知识产权保护意识增强，我国即将发展成为知识产权的大国。

可是专利权的保护是知识产权的保护核心，也代表更为深远的权利人利益。

我国业已成为国际上具有很大影响力的大国，也将是知识产权大国，因此，对于专利权的保护，应当具有前瞻性。

在专利权的保护中，适用有限制的国际用尽原则，也有助于鼓励和增进国内知识产权人的创新与发展。

平行入口只是近来经济发展程度不同而产生的产物，而对于商标权的这方面问题，应当采取宽容的态度。

其次，对于不同地域，适用不同原则。

香港地域以其自由贸易著称，在其区域内，以产品的多样性和自由贸易为主要方式。

因此，在香港地域适用国际用尽原则显得尤其重要。

中国的大陆地域也可以充分利用不同区域的不同优势，来优化权益的取得方式。

最后，踊跃订立双边或多边条约，参与成立区域内合作，争取在区域内权利用尽适用达到一致。

达到双边或多边协议，可以在必然程度上就知识产权保护方式和权利用尽原则达到一致，从而起到减少纠纷和法律冲突的目的。

而区际权利用尽，也可以在区域内增进自由贸易，鼓励产品的多样性，并能为权利用尽的进一步发展提供借鉴和实践经验。

注释:

［1］彭万林．民法学［M］．北京:

中国政法大学出版社，1999．483－484．

［2］冯晓青．知识产权法的利益平衡原则:

法理学考察［J］．南都学坛，2008，（28）:

88．

［3］杨光明．后WTO时期国际贸易中的知识产权保护法律制度［J］．现代法学，2007，（3）:

154．

［4］JayashereWatal，IntellectualPropertyRightsInTheWTOandDevelopingCountries，KluwerLawInternational，2001，p．297．

［5］“Thedoctrineofexhaustionofrightsprovidesthelegalbasisfor‘parallelimportation．’”FrederickM．Abbott，Parallelimpor-

tation:

EconomicandSocialWelfareDimensions4（2007）［hereinafterAbbot，parallelImportation］．

［6］M．sornarajah，TheInternationalLawonForeignInvestment2004，p．254．

［7］RyanL．Vinelli，“BringDowntheWalls:

HowTechnologyisBeingUsedtoThwartParallelImportersAmidtheInternational

ConcerningExhaustionofRights”，CardozoJournalofInternationalandComparativeLaw2009．

［8］JayashereWatal，IntellectualPropertyRightsInTheWTOandDevelopingCountries，KluwerLawInternational，2001，p．297．

［9］董石，张莉军．平行入口与我国知识产权保护问题研究［J］．河北法学，2004，（8）．

［10］DanielErlikhman，JazzPhotoandtheDoctrineofPatentExhaustion:

ImplicationstoTRIPsandInternationalHarmonizationof

PatentProtection，HastingsComm/EntL．J，p．308．