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一、法治社会中正当防卫制度的法律价值（5）

（一）正当防卫制度与秩序（5）

（二）正当防卫制度与正义（6）

（三）正当防卫制度与人权（7）

（四）正当防卫制度与效益（7）

二、正当防卫之构成要件（9）

（一）须有现时不法之侵害（9）

（二）须为防卫自己或他人权利所为不得已之行为（10）

（三）须未逾越必要程度（11）

三、正当防卫的几种特殊情况（12）

结论（13）

参考资料（14）

正当防卫（又称自我防卫,简称自卫）,是刑法上的一种概念。

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。

有权利就有救济,这是自罗马法以来公认的原则,近世民法对权利的救济,有公力救济与私力救济之分,权利保护之途径以公力救济为常,公力救济,即指权利受到侵害时,受害人得请求法院以公力排除之,盖公力救济有不逮之时,私力救济遂成为必要,私力救济,即通过本人的腕力保护自己的权利,私力救济分为自卫行为和自助行为,自卫行为包括正当防卫和紧急避险。

正当防卫,即对于现实不法之侵害,为防卫自己或他人之权利而于必要之程度内所为之防卫行为,正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。

我国民法通则第128条规定:

“因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。

正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,应当承担适当的民事责任。

”学界对正当防卫之性质,特别是正当防卫的适用条件,颇有争议,下面拟就这些问题作些探讨。

一、法治社会中正当防卫制度的法律价值

正当防卫作为法律制度得以确立和发展始终与人类社会从野蛮走向文明、从人治走向法治的历史同步进行。

法治社会作为市民社会和政治社会并存的二元社会其法律制度不再仅仅是统治的工具,而在更大意义上成为促进人类社会整体幸福的指引,因此法律价值当然受到法学界的诸多关注。

由于法受到社会、经济、历史、文化等因素的制约,法存在多元的价值追求,我们在不忽视法所具有的外在形式价值的同时,更应该关注法所促进的价值。

法的内在价值或实质价值,例如正义、自由等内容。

正如博登海默所说:

“法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究,即使这个任务可能有必要从侧面涉入哲学、人类学和其他非法律学科的领域。

社会科学不能拒绝考虑‘善社会’的问题,也不应当把这一责任推给政治家和立法者,因为他们全神关注的乃是那些在当时迫切需要解决的实际问题。

如果最有才智的人也因认为正义是一个毫无意义的、空想的、非理性的概念而放弃探求法律中的正义与公正问题,那么人类就有退回到野蛮无知状态的危险,在这种状态中,非理性将压倒理性,黑暗的偏见势力就可能摧毁人道主义的理想并战胜善良与仁慈的力量。

”正当防卫制度步入法治社会的今天,在促进人类文明方面如何做出更大的贡献,就必然面临更为深刻的法律价值的探究。

（一）正当防卫制度与秩序

秩序是指人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。

“历史表明,凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方,他们都曾力图阻止出现不可控制的混乱现象,也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。

这种要求确立社会生活有序模式的倾向,决不是人类所作的一种任意专断的或‘违背自然’的努力。

”因此可以说,秩序是人类社会生存发展的基础和保证。

如马克思所说,法“是社会上的一部分人积极地按照自己的意志规定下来并由另一部分人消极地接受下来的秩序,”因而法既是秩序的保证也是秩序的化身,秩序是法的直接价值追求,同时也是与其永远相伴随的基本价值。

正当防卫制度作为法的一部分也是以秩序作为其价值基础,其存在是秩序的要求,其完善必须有利于社会秩序的稳定和发展,与其他法律规范所不同的是正当防卫制度从两个方面予以表现,一是从对自然复仇行为的法律规制到防卫范围的扩展以积极授权希望行使的方式为秩序服务,二是从对防卫过当进行惩办的消极限制方面对秩序的法律价值给以体现。

因此,正当防卫制度与秩序价值不仅内在契合,而且具有追求秩序价值的自身特点。

其所追求的秩序价值就是要实现由法所确立和保护的人与人相互之间有条不紊的状态,这一状态的实现就是社会的各种利益达到平衡,而为了实现利

益的平衡,正当防卫制度的设计就要求做到对社会利益、防卫人利益和被防卫人利益进行合理的划分、恰当的分配和正确的协调,而这些方面又无不与平等、正义、自由等法的价值相关,可见正当防卫制度同样是法律价值多元。

（二）正当防卫制度与正义

正如上面所述,秩序与正义密切相关,但“秩序侧重的是社会制度和法律制度的形式结构,而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值”。

正如罗尔斯所说,“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。

一种理论,无论多么精制和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;

同样,法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。

”因此,正当防卫法律制度必将正义作为其迫切即时的目的和远大终极的追求。

自古以来学者们根据自己的思想进路对正义有着不同的注解,例如,法学家乌尔庇安认为“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”;

亚里士多德认为正义是一种关注人与人之间关系的社会美德;

神学家埃米尔则称“无论是他还是它只要给每个人以其应得的东西,那么该人或物就是正义的;

一种态度、一种制度、一部法律、一种关系,只要能使每个人获得其应得的东西,那么它就是正义的;

”赫伯特?

哈特指出“正义观念的运用是不尽相同的,但隐于其间的一般性原则乃是,就人与人之间的相互关系而言,人们应当得到一种平等或不平等的相对地位。

”等等,使得正义像是有着一张普洛秀斯似的脸,变幻无常,但是当我们仔细观察这张脸的内在秘密时,就会发现自由和平等始终是正义的重要观念。

从正当防卫制度的确立发展及现时代的立法完善来看,人的自由和人与人之间的平等一直内在于其法律精神之中。

自由乃是人类根深蒂固的一种欲望,它始于类人猿摆脱自然界的毁灭得以生存的时刻,是人所拥有的一项唯一原始的权利,而“法律的目的并不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”,正当防卫的法律确认在很大程度上就是对人自身防卫行为自由的肯定,在今天各国的正当防卫制度更是明确规定正当防卫不负法律责任,并且将这种行为的自由扩大到对国家、社会公共利益的保护。

任何人都要求自由,任何人只要其合法权益受到不法的侵犯就有进行防卫行为的自由,因而任何人都是平等的,平等和自由密切相连。

“同样情况同样对待”的格言所阐述的平等在法律上就表现为“法律面前人人平等”。

法律赋予某人在其合法利益受到非法侵犯时有防卫的自由权利,因为被侵犯人与侵犯人是平等的,平等的人之间不能存在侵犯和压迫。

同时法律也要保障侵犯人的行为自由只能在侵犯行为的范围内受到惩罚和限制,因为根据社会契约论,人们将惩罚权和保护权让予了国家,对人的保

护和惩处就要由国家来决定。

侵犯人也是国家的公民,其侵权行为受到的惩罚不能由防卫人自由发挥,而要由国家意志确定。

一旦防卫行为超出国家意志限定的范围就会变为不法侵害,既然面临的都是不法侵害,那么被侵害人就应平等的享有行使防卫权利的自由,因此,正当防卫和“逆防卫”（即针对防卫行为变成侵害行为进行防卫的权利）都是正当防卫制度所追求的正义的应有之意。

如德国著名刑法学家冯?

李斯特认为,可以针对合法攻击过当变成不法攻击,也即可以针对防卫过当的行为实施正当防卫。

意大利刑法学者也认为,即便非法侵害是由被侵犯者（即犯罪人）引起的,也不排除其（即防卫人）违法性。

因此,真正正义的正当防卫制度要全面的体现自由和平等,就应包含对正当防卫的保护、对防卫过当的处罚及对逆防卫权的肯定等方面的内容。

（三）正当防卫制度与人权

“人权是一个魅力无穷而又聚讼不定的概念,”它的内涵丰富、外延广泛并随着社会的发展而发展,但生命权、自由权与平等权等权利在任何时候都是人权的最基本内涵。

法律是保障人权的重要手段,正当防卫是刑法中的重要法律制度,其法律价值的追求应充分体现刑法所发挥的人权保障机能。

对于刑法中的人权保障是保障什么人的人权存在不同的理解,我国著名学者陈兴良先生指出,由于刑法自身的特殊性,人权保障主要体现为对被告人权利的保障和对一般人权利的保障。

因此,在正当防卫制度中体现为对侵权人的人权保障和防卫人及其他公民的人权保障。

意大利著名刑法学家贝卡利亚指出,在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。

只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。

这是因为人权具有普遍性,人权是全部自然人的人权,现代人权观念已经冲破了启蒙运动时期所谓的“理性”人权的局限,不能对其做出不同的人的人权限制。

因此,就对侵权人的人权保障而言,侵权人也是人,虽然防卫人被赋予对侵权人的防卫权利,但是被防卫人并不因此而丧失社会对他的人权的公共保护,也就是说侵权人的生命权等人权在防卫的范围外应受到法律的保护,防卫人并不能以防卫行为而无限打击被防卫人,这也与刑法的“罪刑相适应”的原则精神相一致。

就对一般人权利的保障而言,正当防卫制度应对全体公民的个人权利给予保障,也正是在这个意义上体现出刑法是公民自由的大宪章。

根据社会契约论的观点,公民既然保留着正当防卫的权利,国家就不能强行剥夺被防卫人自身的正当防卫权,否则,国家就会变成利维坦,公民自由就会受到侵犯。

（四）正当防卫制度与效益

效益是当代法学家,尤其是经济分析法学家特别关注的一个法律价值,在他们看来,

法律制度归根到底是受效益原理支配的,法律安排实质上是以效益为轴心的。

法律的效益价值就是指法能够使社会以较少或较小的投入获得较多或较大的产出。

不管什么形式存在的效益,必须是有效的而不是无效的;

对主体是有益的而不是无益的。

法律的效益价值包括经济效益和社会效益价值,至少包括权力运作效率的提高和社会公正的维护。

正当防卫制度也应为追求效益的法律价值进行设计。

一般而言,国家对于违法犯罪进行惩罚是属于事后的权力资源的投入以挽救和恢复社会所遭受的经济利益和公正利益的损失,这也是由刑罚权统一于国家所决定的。

但是,这种权力的运作毕竟是滞后的,不能积极主动的避免损失的发生,因此,为了提高效益而赋予公民正当防卫的权力以及时有效的避免和减少损失。

同时,正当防卫制度也应该恰当的对司法资源进行分配,以便减少法律资源的浪费,更好地实现司法个案中的公正来达到社会公正。

立法的任务就是为司法提供一把正义而明确的标尺,司法的职责就是使用这把标尺对具体的行为进行裁量,因此二者的权责界限分明,才能充分的发挥和正确的使用有限的资源以达到最大经济效益和社会公正效益。

否则,如果立法不明确,就会造成司法资源过多投入,并且还有可能丧失个案的公正;

如果立法亲自过问具体的司法问题,就会导致不必要的立法资源的浪费和司法资源利用的萎缩,甚至产生整个社会公正的负面效益。

二、正当防卫之构成要件

（一）须有现时不法之侵害

对于侵害的理解,有较大的争议,有学者认为这里的侵害仅指积极的侵害,有的学者认为这里的侵害包括积极和消极（不作为）的侵害,作为正当防卫对象的侵害行为须是积极的作为,仅不作为尚不够,如果对消极的不作为侵害也可实施正当防卫,将会抹杀正当防卫和紧急避险的区别。

紧急避险,即为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险,不得已而采取的致人损害行为。

我国台湾地区的民法规定的紧急避险保全之法益限于自己或他人之生命、身体、自由及财产四种法益,以免过分扩张法益而造成对第三人的损害。

有这样一个案例,被告拒绝让消防队员进入她的住宅里,楼下邻居的水管因霜冻爆裂,而水龙头位于被告屋内,消防队员并非强迫该妇女自己关上水龙头（因为强迫该妇女自己关掉水龙头的可能性极小）,而是采取紧急避险行为,将该妇女推到一边后再自己关掉水龙头。

在此案例中,对被告的消极不作为,消防员实施的是紧急避险,而非正当防卫。

于民法上的不作为,即一般民事违法行为,其社会危害性不大,且往往于此时,受侵害人可通过其它途径对其受损之权利予以救济。

医生无故不应诊,理性之人往往是求助于另一个医生,而非和不应诊医生进行纠缠。

基于客观理性之分析,在某人心甘不作为的情况下,防卫人通过强迫手段使其作为,往往事与愿违,难符合防卫人之目的。

医生不应诊,即使逼其就范,该医生也可能心不在焉,马虎了事,其结果也可想而知了。

同时,对民法上不作为的侵害也可实施正当防卫,将会使私力横行,防卫人动辄以防卫为借口,进行反击,社会秩序将告崩溃。

反观刑法上之不作为,盖其社会危害性较大,有实施正当防卫之必要,否则,将会严重损害防卫人及他人之法益。

（二）须为防卫自己或他人权利所为不得已之行为

正当防卫的目的是指防卫人通过实施防卫行为所要达到的目标,正当防卫要成立,其目的必须具有合法性,我国刑法对正当防卫的目的有明确规定,刑法典第20条第1款规定:

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

”但民法通则第128条对此没有作出明确的规定,大陆法系的一些国家和地区的民法典,如德国民法典第227条,日本民法典第720条,我国台湾地区民法典第149条等都规定了正当防卫的目的,即“正当防卫以防卫自己或他人的权利为目

的”,这里所指权利,不限于法律上一般所承认之权利,应作扩大解释,系指受法律保护之一切法益,包括私益、公益,反射利益。

他人,指自己和加害人以外之第三人而言,包括自然人和法人。

故对于叛乱,危害公共安全等行为也可正当防卫,如,对于堵塞河道,足以引起洪水之行为,也可正当防卫。

只有当自己或他人的权利遭受侵犯时,才能产生正当防卫权,因此,正当防卫是一种基于本人或他人的人身权或财产权等原权而产生的救济权,其具有救济性、补充性等特征。

有学者认为,这里的“他人”,不应包括社会在内,权利的概念虽可作扩大解释,但不应包括公益,并佐案例:

被告见原告在火车站前出售色情刊物,劝其搬离,被拒绝。

被告遂强行取走书刊,并毁损其设施,原告诉请损害赔偿,被告主张正当防卫。

法院认为正当防卫不能成立,被告采取攻击行为,使公益成为私事,使自己成为维护道德及社会秩序的检察官,不受宪法的保护。

在一个法治国家,维护公益之事乃国家的职务,不能藉助私力救济。

被告主张正当防卫不能成立,但法院认定被告正当防卫不成立的原因似值商榷。

由于私力救济所伴随的冲突解决的非公正性、非确定性等缺陷,现代各国法律对于权利之保护,莫不专以公力救济为之,仅当权利不及公力救济之时,法律复例外允许权利人以私力排除之,故私力救济为权利救济不得已之例外。

正当防卫,原本就是把应当公力救济的事情,藉私力救济而为之。

关于防卫行为之成立,有“不得已”说和“必要”说之分,且亦为各国立法所采。

“不得已”说认为:

舍此方法,别无他法可以避免不法侵害,如果在当时的情况下,有请求国家公力保护的可能或有其他方法可以避免不法侵害时,便不能滥用防卫权。

对一般违法行为,在非不得已的情况下,受侵害人亦可实施正当防卫,将不利市民社会秩序之稳定,如小孩袭人,大人得逃跑时,逃跑也是一个合理的选择,因为一个善良、理性之人不会为了坚持那些虚无的荣誉感而对一个小孩子施以反击的。

若大人于此为必要之防卫,易损弱者。

而于刑法上的犯罪行为,若非要在不得已的情况下才实施正当防卫,将会纵容犯罪,合法权益也将受损,故于刑法上之正当防卫,即使有其他方法可以避免不法侵害,防卫人也可实施防卫行为,即防卫行为非在不得已之情况下为之。

正当防卫须对现时不法之侵害有反击行为,即因防卫而加害于侵害之人,仅消极的避让,不得谓正当防卫。

这涉及到正当防卫的对象问题,如甲攻击乙,乙却对甲之子予以反击,乙防卫对象有误,不得主张正当防卫,相反,乙却构成了侵权行为,进一步说,防卫人因实施正当防卫而侵害第三人之权利时,除构成紧急避险外,防卫人应对第三人负损害赔偿责任,若构成紧急避险,应由不法侵害人对该第三人负损害赔偿之责。

正当防卫禁止报复行为,它只能是防卫行为,不得反复为正当防卫,正当防卫系正（权利之

防卫）对不正（侵害行为）之关系,因此对于正当防卫之行为,侵害人不得再实施及主张自己之正当防卫。

（三）须未逾越必要程度

正当防卫须未逾越必要程度,防卫过当者,是为滥用防卫权,仍应负相当责任。

民法关于防卫超过必要限度的民事责任,有两种规定方法:

①积极规定法。

明确规定防卫超过必要限度造成不应有损害的,防卫人应当承担适当的民事责任,我国民法通则第128条就是这样规定的。

②消极规定法。

只是规定防卫人对正当防卫所造成的损害不负赔偿责任或不认为是违法行为,而不直接规定防卫超过必要限度的民事责任问题,如德国民法典第227条,日本民法典第720条,苏俄民法典第448条。

但对这些规定及其他相关规定进行解释,得出的结论是防卫超过必要限度应当承担民事责任当行为人防卫过当时,按我国民法通则第128条的规定,行为人应当承担适当的民事责任。

如何理解“应当承担适当的民事责任”该规定实际上是赋予了法官在司法实践中的自由裁量权。

比照我国刑法第20条第2款的规定,即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

”因此,此处的“应当承担的民事责任”应理解为一种减轻或从轻的民事责任。

通说认为,防卫行为须具备两种条件,其一,防卫之必要性,即防卫须是排除对自己或他人权利之侵害所必需之行为,有两个以上不同方法时,应选择可能发生损害为最轻者,防卫措施的必要性,依客观情形而定,而不以受侵害人主观看法为准。

其二,防卫之相当性,防卫者须权衡防卫行为所保护之利益与因防卫行为而受到威胁的利益。

当然,正当防卫不得逾越必要程度,并不是说侵害人因防卫行为受损之法益不得大于防卫人被侵害之法益,只要这二种法益在社会观念上显非有失平衡即可。

具备以上三要件者,即构成正当防卫,因正当防卫致使侵害人受有损失时,也不构成侵权行为,不负损害赔偿责任,当然,防卫人主张其行为系正当防卫者,应证明正当防卫要件之具备,防卫过当时,属于防卫权之滥用,防卫人不论有无过失,仍应负相当赔偿之责,因此属于严格责任。

而我国民法通则第128条之规定,一般认为系公平责任。

然公平责任是否为一个独立的归责原则,学界争论颇大,[14]不如采严格责任,其有利于对因防卫过当而受损害的侵害人的保护,也有利于对那些藉私力救济而滥用权利者进行惩诫。

三、正当防卫的几种特殊情况

1.互殴,双方当事人互相进行不法攻攻击时,只有当一方起初并无加害他人之行为,因排除对方不法之侵害而加以反击,才能成立正当防卫,不能分别何方为不法之侵害之互攻行为,则不得主张正当防卫,因行为人之目的非仅在防卫,且也有侵害他人之故。

2.受害人同意,受害人同意通常可以阻却违法性,但只有当受害人的同意是自由意志所作出的决定,而不是被迫的,才能导致免责之效果,同时,该同意也不能是由无意思能力的人作出的,即该同意是有效同意,且以加害人行为在受害人同意范围内为限。

反之,若受害人的同意非为有效同意,或加害人行为超出同意范围,仍可对之正当防卫。

当受害人的同意是违背强行法或公共道德时,该同意在法律上是无效的,如侵害的对象系公众法益,该同意不生效力。

故基于法所不许之同意所为之侵害,仍属不法之侵害,仍可实行正当防卫。

3.对防卫过当不能实施正当防卫。

防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为,防卫过当行为虽然符合正当防卫的对象条件、目的条件和时间条件等,但不符合正当防卫的限度条件。

虽然防卫过当也具有社会危害性,但也有益于社会的一面,且防卫过当是由原不法侵害人所引起的,如果允许原不法侵害人对防卫过当的行为人实施正当防卫,那无疑会使原不法侵害人以防卫为借口,继续实施原来的不法侵害或进一步实施新的不法侵害,从而使法律设立正当防卫制度的目的落空。

4.对于自损行为能否成立正当防卫,须具体情况具体分析。

自损行为是指行为人故意实施的损害自身权益的行为,如自伤等。

如若自损行为损害的是自己有权支配和处分的权利,且该行为亦不违背公序良俗、危及社会公共利益或他人合法权益的,在此情形下,自损行为能成立正当行为,行为人不能对之实施正当防卫。

反之,不符合以上条件的自损行为,也可对其实施正当防卫,如在公共场合的自焚行为,对这种自损行为当然可以实施正当防卫。

结论

我国《民法通则》第128条之规定,仅规定了正当防卫及防卫过当的相关责任规定,并未明示正当防卫之概念,这次出台的民法典草案,其第八编第三章的第21条,几乎是照搬了《民法通则》第128条的规定,为了迎合侵权责任法在民法典中独立成编的需要,仅将“民事责任”改造了“侵权责任”,该条规定:

“因正当防卫造成损害的,不承担侵权责任。

正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,应当承担适当的侵权责任。

”建议将来修订民法典草案时,规定正当防卫行为之效力及其构成要件。

该条可以这样设计:

“

（1）正当防卫是指对于现时不法的侵害,为防卫自己或他人的权利,不得已而对他人的侵权行为实施的加害行为。

（2）正当防卫的行为不为违法。

因正当防卫造成损害的,不承担侵权责任。

”

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