刑法修正案对防治走私犯罪的影响及对策分析Word格式.docx

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　　2011年2月25日，全国人大常委会通过了《刑法修正案（八）》。

该修正案已于2011年5月1日起施行。

此次刑法修正，对走私罪部分作出了较大的调整，一方面对在预防和惩治走私犯罪领域进一步落实“宽严相济”刑事司法政策具有重大意义，另一方面对海关缉私工作也提出了新的更高要求。

我们必须准确理解和贯彻《刑法修正案（八）》的相关规定，结合执法实践对走私犯罪动向进行分析和预判，及时采取相应的对策。

　　一、《刑法修正案（八）》对预防和惩治走私犯罪的主要影响

（一）对《刑法》第一百五十三条走私普通货物、物品罪的犯罪构成要件作出重大调整。

　　一是增加了犯罪客观行为方式：

将一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的“蚂蚁搬家”式的走私行为规定为犯罪。

眼下，“洋奶粉”、“水货iPone、iPad”、“海外代购”等逐渐成为社会和网络所聚焦的热点词汇，海关在阻击行邮渠道“蚂蚁搬家”走私问题上的作为被各方所关注。

《刑法修正案（八）》上述规定的及时推出，从立法层面破解了困扰海关缉私工作多年的“水客”走私执法难题，是国家立法机关针对当前走私犯罪防控现实问题作出的积极应对，将蚂蚁搬家式的走私行为纳入刑事制裁框架内，解决了长期以来难以刑事追究“水客”法律责任的难题，这是此次刑法修正中完善走私犯罪法律一大突破和跨越。

可以预见，随着“一年内有三次走私行为即构成犯罪”这一刑法新规定的正式实施，必将有效预防和遏制“蚂蚁搬家”式走私出现上升势头，打压职业化“水客”等走私灰色群体的生存空间，以“釜底抽薪”的方式掐断热销商品的走私链条，提升海关缉私工作“以打促税”的成效。

　　二是修改了犯罪客观方面的数量要素：

走私普通货物物品罪由典型数额犯向情节犯转变。

　　走私普通货物物品罪以偷逃应缴税款五万元作为“起刑点”，过去是海关缉私刑事执法所把握的最基本的一个标准。

　　修改后的条文具体表述为：

“

（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。

　　此次刑法修订取消了构成犯罪的具体偷逃税额的标准，刑点及主刑档次划分不再单一依靠偷逃税额作固定数量规定，转为综合评判包括偷逃税额在内的犯罪情节严重程度，以“较大”、“巨大”、“特别巨大”的方式表述走私普通货物物品罪的危害程度，分别适用不同幅度的刑罚。

修订之前的走私普通货物物品罪以发生偷逃应缴税额五万元以上这一法定数额的危害结果才构成犯罪，属于典型的数额犯。

修订之后该罪不完全以发生较大数额的偷逃税款作为成立犯罪的唯一标准，即使走私行为偷逃应缴税款未达到较大数额，如果存在其他严重情节同样可以构成犯罪，从而使走私普通货物物品罪兼具刑法理论上数额犯与情节犯双重属性。

例如对某些有其他严重情节但偷逃税额不足5万元（或25万元）的走私行为，也可通过综合评判加以定罪，避免在实践中出现因“单一起刑点”限制而无法有效打击严重走私行为的刑事执法困境，为依法贯彻“当宽则宽，当严则严”提供法律保障。

（二）将《刑法》分则规定的走私犯罪死刑适用范围大幅缩减百分之五十，并适当调整刑罚主刑档次。

　　此次刑法修正的重点就是完善死刑法律规定，适当减少死刑罪名，特别是近年来较少适用或基本未适用过的经济性非暴力犯罪的死刑。

具体到走私犯罪，之前刑法规定可以直接适用死刑的走私罪名较多，共八个（注：

其它三个走私罪名如有武装掩护走私情节，也可按《刑法》第一百五十七条从重处罚适用死刑），此次刑法修正取消了其中四个，即

（一）走私文物罪，

（二）走私贵重金属罪，（三）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，（四）走私普通货物、物品罪。

这四个罪名虽然最高刑档为死刑，但在实践中并不常用，而且对于这些非暴力的经济犯罪适用死刑多少有些严苛。

这次的削减死刑罪名，既顺乎时代潮流，又合乎法制基本精神，代表了我国刑法立法思想发展的一种趋向。

　　值得注意的是，《刑法修正案（八）》针对以上四个走私罪名下“情节特别严重”的罪行，在废除死刑的同时也一并调整了刑罚主刑，均从“无期徒刑或死刑”改为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。

虽仍保留无期徒刑，但对于这些“情节特别严重”的罪行而言，实际上还是适当调低了刑罚主刑的档次，扩大了刑罚裁量的空间。

在刑事判决中可以针对“情节特别严重”中的不同情形，特别是还具有其他从轻处罚情节的，可在法定刑的限度内判处刑罚。

例如，走私一根以上现生象象牙的，原来根据《刑法》和相关司法解释，构成走私珍贵动物制品罪中“情节特别严重”的行为，即使行为还具有其他从轻处罚的情节，也应当至少判处无期徒刑。

而在《刑法修正案（八）》施行后，同样“情节特别严重”但又具有其他从轻处罚情节（如下面要提到的“坦白”）的行为，则判处十年以上有期徒刑即可。

　　（三）其它受《刑法》总则一般性规定修改影响，需要我们加以重视的部分。

　　一是“坦白”由酌定量刑情节修正为法定量刑情节。

　　坦白和自首均是从宽量刑情节。

自首，是指犯罪后自动投案并如实供述自己罪行的行为。

被采取强制措施或服刑后能如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也以自首论。

《刑法》第六十七条规定，对自首的犯罪分子，可从轻或者减轻处罚。

其中犯罪较轻的，可免除处罚。

坦白，一般是指犯罪人在被动归案后，能如实供述自己被指控罪行的行为。

根据现行《刑法》规定，自首是法定的从宽量刑情节，而坦白只是酌定的从宽量刑情节。

　　为进一步落实“坦白从宽”的刑事政策，《刑法修正案（八）》规定，对虽不具有自首情节，但能够如实供述自己罪行的犯罪分子，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

也就是说，只要犯罪人具有坦白情节的，都可以从轻处罚。

《刑法修正案（八）》的此处明确规定，使“坦白”这一酌定的从宽量刑情节成为法定的从宽量刑情节，体现出刑法规范鼓励犯罪人悔过自新，不再继续犯罪，也有利于刑事案件的及时侦破和审判。

　　二是明确了对犯罪分子适用缓刑的条件。

除被判处刑期是拘役、三年以下有期徒刑外，还必须同时具备：

犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。

　　三是延长了有期徒刑可以判处的最高刑期和无期徒刑减刑后实际执行的刑期。

《刑法修正案（八）》规定，一人犯数罪的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，其中有期徒刑最高可达二十五年（修正前刑法规定为二十年）；

判处无期徒刑的，减刑以后实际执行的刑期不能少于十三年（修正前刑法规定为十年）。

这些延长有期徒刑最高刑期及无期徒刑减刑期限上的突破，体现了刑法修正中“减少死刑，加重生刑”的倾向。

　　四是完善对未成年人和七十五岁以上老年人犯罪从宽处理的规定。

在严惩恶性犯罪的同时，完善刑法中对未成年人特殊保护的法律规定，确立在司法实践中虽一直采用但于法无据的老年人从宽处理原则，体现刑法文明和人道主义，促进社会和谐。

包括：

对犯罪时不满十八周岁的人不作为累犯；

对未满十八周岁的人犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除前科报告义务；

对不满十八周岁的人和已满七十五周岁的人犯罪，只要符合缓刑条件的，应当予以缓刑；

已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；

对已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。

　　二、对《刑法修正案（八）》新规定下执法效能和走私动向的预判及对策研究

　　《刑法修正案（八）》对走私罪作出了重大调整，“蚂蚁搬家”式走私行为定罪条件的确立、“数量犯”向“情节犯”方向发展的立法倾向等，无不冲击着海关缉私人员的执法惯性思维，直接影响到查缉和侦查办案中传统工作模式的效能，也迫使“水客”等走私行为人尝试变换新的走私手法，以逃避刑法新规定对他们的打击，导致今后一段时间内走私案件（包括行政和刑事）的立案、破案数量可能会出现一定幅度的上下波动，办案部门不仅要围绕走私行为偷逃税展开取证而且还要注重搜集固定犯罪情节方面的证据，执法过程中侦检法三方对于新规定的理解和适用也可能出现一定的分歧和争议。

因此，我们必须高度重视新形势下可能出现的执法效能和走私动向变化，在作出准确预判的基础上及时采取有效措施，确保海关缉私工作持续稳定发展。

（一）重视对《刑法修正案（八）》的学习培训和对外宣传工作。

　　1.组织《刑法修正案（八）》的专项培训，并动员海关缉私人员广泛开展自学，准确理解条文，结合工作岗位积极思考新规定带来的影响，积极献言献策。

　　2.在全关区出入境口岸、报关公司、中港车辆登记处、各海关办事窗口及公告栏等地广泛开展对外宣传工作，用通俗易懂的方式，将《刑法修正案（八）》在预防和惩治走私犯罪方面的重大修改“广而告之”，使关区内进出口企业、运输企业和驾驶人员、进出境人员（特别是职业“水客”等灰色群体）尽快了解“一年内三次走私即构罪”、“按次不只按量定罪”等刑法新规。

　　3.主动联系深圳、惠州两地检察院、法院，共同研讨学习《刑法修正案（八）》，对走私犯罪诉讼过程中可能会出现的问题有针对性地研究对策，避免形成理解法律规定上的偏差，妨碍刑事诉讼工作的顺利进行。

（二）将《刑法修正案（八）》蕴含的“宽严相济”执法理念贯穿到缉私工作各个环节。

　　《刑法修正案（八）》对走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私普通货物、物品罪等四个罪名取消死刑，并部分降低了刑罚主刑档次，还将坦白也列为法定从宽量刑情节等，无不体现了刑法之“宽”。

而将一年内三次“蚂蚁搬家”式走私的行为规定为犯罪，延长有期徒刑最高刑期及无期徒刑减刑期限，数罪并罚从严执刑，则就体现了刑法之“严”。

我们要从《刑法修正案（八）》在防控和惩治走私犯罪方面的变化上，深刻体会“宽严相济”的刑事司法政策的精神实质，在执法工作加以贯彻落实。

　　（三）提前作好贯彻落实《刑法修正案（八）》各项新规定的执法准备工作。

　　1.建立和完善关区“水客”信息资料库。

收集掌握“水客”动态特别是行政处罚记录，与各查缉和办案单位内部联网，实现信息共享，为落实《刑法修正案（八）》打击“蚂蚁搬家”式走私的新规定创造条件，打牢基础。

　　2.强调在海关查缉、侦查过程中应全面收集走私证据。

除偷逃税额外，还要注重其他情节方面的事实和证据，并研究采取有效措施加以固定，适应“综合评判”定罪方式对缉私工作的要求。

　　3.在侦查讯问过程中充分运用新规定、落实新规定。

包括坦白从宽和缓刑条件的明确规定等，影响犯罪嫌疑人的供述心理，提高审讯办案工作的成效。

也要注意收集犯罪嫌疑人是否累犯，是否犯数罪的证据材料。

　　（四）通过执法实践推动《刑法修正案（八）》相关司法解释尽快出台。

　　对于走私犯罪的刑法修正以及后续司法解释，我们在执法的同时必须保持高度关注，认真分析研究，积极反映实践中遇到的问题，以推动立法工作的前进。

　　《刑法修正案（八）》对于走私普通货物、物品罪的起刑点和罪刑划分，使用了偷逃应缴税额“较大”、“巨大”、“特别巨大”以及“其他严重情节”、“其他特别严重情节”等用语，籍通过“综合评判包括偷逃税额在内的犯罪情节严重程度”，来加强对涉税走私犯罪的防控。

但是，“法无明文规定不为罪”、“必须使公民能够事先预测自己行为的性质和后果”，而且经济犯罪的特征，也决定了需要详细的、具有可比性、可操作性的司法解释作必要的补充，即通过权衡刑法立法的目的、处罚范围的合理性、国民的预测可能性以及条文的协调性等，明确规定走私普通货物、物品罪在客观方面的数量要素和情节特征。

　　“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

”从条文上看，“走私货物、物品偷逃应缴税额较大”与“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”是并列关系。

对于后者，在执法实践中可能还会出现以下分歧和争议：

一是“一年三次走私构罪”是否还受偷逃税额的限制？

条文实际没有作出规定。

实践中，存在大量数额较小的走私行为，如果不受偷逃税额限制，一概严厉打击，是否会造成前后较大的执法落差？

二是“一年三次走私构罪”是否适用于所有走私行为？

按条文字面理解，应当包括法定的所有走私行为，即《海关法》第82、83、84条分别规定的走私行为、按走私论处的行为、按走私的共同当事人论处的行为，包括口岸行邮和货运渠道走私、后续保税监管和减免税渠道走私、海上及非设关地走私、直接非法购私、为走私提供方便等，涉及的范围非常广泛。

但是，按照全国人大法工委《关于<

刑法修正案八（草案）>

的说明》中的相关表述：

“......建议修改刑法第153条关于走私普通货物、物品罪的犯罪构成条件，将一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的“蚂蚁搬家”式的走私行为规定为犯罪。

”那么，此处修正针对的所谓“蚂蚁搬家”式走私行为，究竟只是我们通常所指的口岸行邮渠道“水客”走私行为，还是包括其他渠道的各类走私行为？

　　目前，《刑法修正案（八）》已正式施行，如对可能出现争议的问题不加以规范，则必然会造成涉税案件刑事打击面的扩大或缩小，让执法者、司法者感到困惑、难以适从，相关刑事立案、采取强制措施、起诉审判等各项工作都难以有序开展，也不利于防控执法风险。

因此，亟待国家最高司法机关加紧出台相应的司法解释，确定有关犯罪行为在情节、社会危害性以及其它方面必须具备的特征，切实加强立法层面与执法层面的有效衔接。

作者：

潘峰郭兵

来源：

中国海关法制一处2011-5-23