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　　这种百家争鸣、百花齐放的局面在给后人学者带来很大的研讨的空间的同时，也为实务操作、司法实践带来了很多困扰和麻烦。

因此，本文拟对海上保险中的货物固有瑕疵以及实务操作

　　中与货物固有瑕疵相关的几个问题作一探讨。

　　一、“货物固有瑕疵”的定义问题

　　英国1855年提单法规定：

货物不论部分或全部是否真正装船、或损毁、或短缺，承运人的免责，只有当发货人在收到提单同时被通知货物并未装船或船东能够证明货物未能装船是由于发货人之原因而与承运人无关，或提单上已备注证明货物在装船时已经损毁或短缺等。

1893年美国制定和通过《哈特法》，即关于《船舶航行、提单以及与财产运输有关的某些义务、职责和权利的法案》，其中免责条款的主要内容为：

若承运人或船东已尽船舶适航的职责，而货物的损毁是因驾驶或管理船舶中的过失，或天灾、公敌行为，或货物的固有缺点、包装不固，或货物被合法充公，或因托运人自己行为过失，或因海上救助等，承运人或其代理人不需要负责。

《海牙规则》的唯一正式文本――法文本在第4条第

（2）款（m）项规定：

“不论承运人或船舶，对于下列原因所引起的灭失或损害都不负责；

……（m）由于货物的潜在缺陷、特殊性之或固有瑕疵引起的体积或重量的损耗或任何其他灭失或损害。

”

　　以上三则，是英、美两国国内法和国际立法上最早在对货物发生损毁时的免责条款的描述。

100多年来，争议的重心一直落在“货物固有瑕疵”的定义上。

作为海上保险的起源国家的英国，在固有瑕疵的定义问题上，存在着“内因说”与“外因说”两种最具影响力的观点，二者都形成了各自的理论基础，拥有广泛的支持者，对别国也深有影响。

美国的法律体系主要沿袭了英国法，因而美国的学者和法官对货物固有瑕疵所下的定义深受英国影响，其中以“内因说”的影响为最。

而我国，在货物固有瑕疵这一问题上尤其借鉴了英国的观点，流行的观点基本上都采纳了“内因说”，“外因说”基本上未对我国理论界产生影响。

　　“内因说”与“外因说”之争，是本质与表现之争，就如同保险条款中有时只规定保险责任，有时只规定除外责任，有时二者又同时列明一样。

我国法条的解释与法律名词的定义多趋向于采用从本质上进行定义再以外部表现加以辅助解释的方式，其他国家也有类似的做法。

以海商法中的“船舶”的定义为例：

苏联规定指的是“除军舰以外的机动的或非机动的浮动装置”；

日本规定指“商业行为为目的，供航海使用的船舶”。

法律判断一个事物是某物、是此物而非彼物的依据是该事物的根本性质。

因此，虽然内外因说的定义都有自己的道理与各自的优势，但是作为定义，仍是应以对事物内部的本质的根本的性质的总结为其主要内容，“内因说”的定义描述了“货物固有瑕疵”区别于其他致使货物损失的事故原因的独特性质，特别是在当今时代货物种类繁多、海上风险复杂的情况下，这种把握住本质的定义，更公平、合理地体现了规避风险的初衷，也更适合于以不变应万变的立法原则。

　　二、固有瑕疵是否等于潜在缺陷

　　《海牙规则》的唯一正式文本――法文本第4条第

（2）款（m）项规定把固有瑕疵与潜在

　　缺陷分开列明，但是译成英译本后变成：

“……（m）由于货物的固有瑕疵、性质或瑕疵产生的体积或重量的损耗或任何其他灭失或损害。

”有学者指出：

“正是由于这一翻译，导致了海商法学界一个长期争论不休的问题，即货物固有瑕疵能否与货物潜在缺陷混同。

　　何谓“潜在缺陷”？

国际上对此鲜有论及。

字面理解“潜在”，指的是秘密的、不为人知的存在，首先肯定的是这种“存在”是一种既然状态，也就是说已经存在；

其次，这种存在是隐藏着的、不为人们所察觉的。

至于“缺陷”，我把它定义为：

“使货物不能达到同类产品的一般标准品质的一种现象”。

那么，综合起来，可以把“潜在缺陷”概括为：

“隐藏着、不为人们所察觉的，使货物不能达到同类产品的一般标准品质的某种现象。

　　在货物固有瑕疵的众多定义中，抽取我国学者郭国汀先生的意见为例：

“货物固有瑕疵，并非指货物已存在的缺陷，如：

易燃易发热的货物被雨淋湿，水果已腐烂部分，谷物、皮革、鱼粉中已有虫卵等。

它指的是那种天生的使货物经一段时间可能变质或毁坏的性质。

那种必然的、不可避免的损害不属固有瑕疵，也即固有瑕疵有使货物变质的可能性而不具必然性。

”这一论述概括了固有瑕疵的三大特征：

（1）是“天生的”，天然存在于货物内部。

（2）这种性质可能引起损害，可能不引起损害，损害的引起具有不确定性。

（3）这种损害是由货物内部性质所引起的，与外来原因无关。

　　望文生义，固，就是本来、原来，所谓“固有”也即“本来就有”、“原来就有”，这一含义正与第一特征“天生的”相符合，代表一种本质的、天然的性质上的特征。

它也是一种既然状态，并且这种既然状态广泛存在于所有的同类产品中，与生俱来，不可改变，不能消除。

光就“固有”与“潜在”二字作比较：

“固有”往往不反映一种秘密存在，反倒有一种众所周知不言自明的意味；

“潜在”二字一般也不包含“本来就有”、“与生俱来”这种意味，二者含义外延有交叉之处却不是完全重合，即使硬要分出谁包含谁，也只能说“潜在”的包含范围广于“固有”，而绝不存在把“潜在”纳入“固有”的可能。

再说“瑕疵”与“缺陷”，在英语与汉语中常常被等同来说，甚至可以被用来相互解释。

所谓“瑕疵”，描述的是令事物不完美的一种现象；

“缺陷”虽然也是一种令事物不完美的现象，但往往描述的是令某事物不如其他事物的一种现象。

“缺陷”所暗含的那种比较的意味，使我们不能把“瑕疵”与“缺陷”混同，而应该把“瑕疵”看作一种性质，而“缺陷”是一种既存事实。

也可以说，有“瑕疵”不一定是“缺陷”，但有“缺陷”却一定是“瑕疵”。

综上所述，即便是光从字面意义上理解，“固有瑕疵”与“潜在缺陷”也不可等同而语。

　　而且，笔者所作的关于“缺陷”的定义，是把存在缺陷的货物与没有缺陷的货物相比较而作，如果与郭先生的定义相比较，应该相当于“货物变质或损坏的现象”。

那么可以看出，“潜在缺陷”与“固有瑕疵”存在着四大区别：

（1）潜在缺陷是“货物已存在的缺陷”，而固有瑕疵“并非指货物已存在的缺陷”，而只是可能使货物出现缺陷的性质。

（2）“潜在缺陷是隐藏着的、不为人们所察觉的”，而固有瑕疵却是被人们所认识，天然存在的一种性质。

比如人们可能看不到水果的易腐烂性，但是这却是众所周知的自然规律，并非隐藏着的。

（3）潜在缺陷使某一货物不能达到同类其他产品的品质标准，也就是说存在潜在缺陷的货物价值或使用价值降低；

货物的固有缺陷，普遍存在于所有同类产品中，一般不会造成价值的下降。

（4）固有瑕疵是由货物内部性质所引起的，不包含外部因素；

但是潜在缺陷的产生，既可以是内部原因引起的，也可能是外部原因形成的。

　　三、货物的包装问题能否纳入“货物固有瑕疵”

　　在现代海运中，除少数国际通行习惯以裸装交易的商品，如牲畜、木材、矿石等之外，买卖双方的买卖合同中大多都有对货物包装专门作出规定的包装条款，而在越演越烈的商品竞争以及精益求精的服务精神下，包装也往往成为交易的重要砝码。

因此，从广义上理解，买卖合同中的“货物”，确实应该包括约定的货物包装。

因而，在运输合同或保险合同中，往往也将包装的损坏列入赔偿范围之内。

然而，（除了将包装物独立作为货物交易的合同外）这并不意味着包装就成为了“货物”，可以享受“货物”所享有的一切权利。

这是因为：

首先，买卖双方交易的实质是包装着的货物，包装的意义与价值依附于交易物而存在。

其次，包装的最根本意义在于保障交易物的价值与使用价值完好，它可能构成交易的一项条件，但绝不是最重要最根本的条件。

再次，从买卖合同条款中专门单列出包装条款也可以表明，包装并不属于货物的性质之一，因而包装物不能列入货物的品质担保条款之中。

　　界定了包装与货物的关系之后，一些与包装有关的货物损失赔偿责任承担的问题就可以进行分析了。

例如用箱子运送玻璃杯，外包装上印有“小心轻放”、“易碎品”的标志由于雨水淋

　　湿而难以辨认，致使在装卸过程中破损，承运人是否可以以“货物固有瑕疵”来进行免责呢？

这就属于最具有争议性的“包装不固或不当”能否列入“货物固有瑕疵”免责条款的问题。

　　四、货物固有瑕疵的认定工作

　　货物的固有瑕疵的认定，可以免除承运人、保险人对损失的赔偿责任，也可以要求货物买卖

　　合同中的双方共同承担损失，无论对哪一方来讲都是一个利益攸关的问题。

　　按照国际惯例，发现货损后，托运人或收货人可以根据提单或事先约定提起诉讼或要求仲裁，也可以直接向保险人提起索赔，然后再由保险人就赔偿范围内行使代位求偿权。

任何一方如果认为属于货物固有瑕疵所造成损失，都可提出鉴定要求。

如果由诉讼途径，应该由法庭指派专门机构或行业公会进行鉴定，或援引已有的行业标准以及行业惯例，作出鉴定裁决。

如果是由仲裁途径，可以由双方和议选取专门机构或权威人士作出鉴定，若双方争执不下，也可以由仲裁厅指派专人小组或有权机构进行鉴定。

指派的鉴定机构或个人原则上应是在该领域内拥有多年从业经验、拥有相应资格水平并且信誉良好的机构或个人。

在鉴定中秉持客观科学的公正态度，依据双方当事人都适用的法律条文、都加入的国际公约、行业规范条约、产品的通行行业标准为准绳准确地做出判断。

　　但是，各国法律一般不对具体货物作出具体规定，而且就实际来讲，对所有货物的鉴定作出具体规定也是不现实的。

就目前情况，除了农作物、动植物等少数货物有相对正规以及通行

　　的行业公会鉴定标准受到广泛认可，以及一些较为简单的货物固有瑕疵可以由法庭专属鉴证科进行司法鉴证以外，一旦一些较为精密、科技含量较高或者较为冷僻、较为新鲜的货物提起鉴证，由于没有惯例可依、也没有行业公会可找，这时可能可以依据的只是买卖双方对该物品的认识，或者某些专家学者的个人意见，那么这个时候，争议就很可能产生，而基本法律及法官、仲裁员的判断力就成为案件的决策点，一旦发生，问题可能会变得相当棘手。

　　五、货物固有瑕疵的责任承担

　　货物固有瑕疵的认定导致承运人和船舶保险人的免责，之后损失承担的问题就转移到了买卖双方以及货物保险人的身上。

究竟由谁来承担？

笔者的意见是：

货主是第一责任人，而在双方和议通过的情况下，不反对保险人提供一定补偿。

　　首先，“货物固有瑕疵”是一种天然的“趋向于”使货物损坏的性质。

这种“趋向于”什么时候会造成损坏的事实，这一点谁都不能确定。

但是可以肯定的是，一种天然的性质被认为是一种天然的缺陷，那么这本身就意味着这一性质会对产品的某些功能或效用有着消极或不利的影响，那么“最终”这种损坏是必然会出现的。

因此，从这个意义上来说，保险人完全可以也完全不应该对将来必然会出现的风险事故负责任。

但是同时，从另一方面看，这种损失的发生在长期有必然性而在一定时间内一般条件下又具有不确定性，而一般货物运输的时间不会长于这个“一定时间”，因此，在合理的保险期限内，这种损失确实也可以作为标的。

　　其次，这种固有瑕疵既然是货物性质之一，既然货物仍然具有市场价值与交易价值，并且投保人完全履行了他的告知义务，而保险人对货物存在的固有瑕疵以及将会导致的损失后果也没有错误的认识，双方又都没有意见，那么，要把货物固有瑕疵纳入保险责任之内，别人当然没有理由加以反对。

只要厘订了合适的费率，明确了双方责任，这样保单的成立和事故发生时就不会出现什么问题。

　　参考文献：

　　[1]张燕，邱达春.浅论货物固有瑕疵的定义.中国海事审判年刊，2001.

　　[2]李玉如.国际货运代理与业务.人民交通出版社.

　　[3]杨良宜.外贸及海运诈骗货物索赔新发展.大连海运学院出版社.

　　[4]杨良宜.海事法.大连海运学院出版社.

　　[5]郭成伟，张培田.仲裁实用全书.中国政法大学出版社.

　　[6]张既义，司玉琢，尹东年，於世成.海商法概论.人民交通出版社.

　　（作者单位：

太平洋产险北京分公司西城支公司）