全文解析最高人民法院劳动争议司法解释三.docx

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全文解析最高人民法院劳动争议司法解释三

全文解析最高人民法院劳动争议司法解释三

   为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。

【律师解析】2008年《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》相继实施，实施两年多以来在仲裁实践和审判实践中仍存在一些问题，司法解释对这些问题进一步明确，结束了一些问题的争议，同时在少数条款上也有所突破。

   第一条　劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

【律师解析】该条款具有一定突破性，扩大了人民法院对劳动者争议的受案范围。

将劳动者因用人单位未办理社会保险且社会保险机构不能补办而使劳动者造成损失的情形列入了劳动争议的受案范围。

但应当注意的是，用人单位、劳动者就欠缴社会保险费用或未足额缴纳社会保险等发生争议仍不属于人民法院的受案范围。

根据现行法律规定，用人单位未办理社会保险，劳动者只能请求补缴相应保险，但实际操作中，往往出现医疗、失业、工伤、生育等保险无法补缴，造成劳动者损失无法补偿。

司法解释对此情形列入了劳动争议案件的受案范围，更加有利的保护了劳动者的权益。

但笔者认为，该条款在实际操作中存在一定难度，特别是劳动者要求用人单位赔偿未缴纳医疗保险的损失时，因享受医疗保险政策较为复杂，仲裁委和法院在裁决中如何明确损失赔偿额存在一定难度。

   第二条因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。

   【律师解析】上世纪九十年代末期开始的大规模的企业改制基本是以国企改制为主导进行的，这些改制又基本是以中央或者地方政府的政策性文件为指导进行，大多数员工能够得到较为妥善的安置，因此法院传统上认为这属于经济改革过程中出现的特殊现象，应有行政部门解决，不予受理。

但是，法院忽略了在企业改制中也存在企业自主改制而引发的劳动争议，对这部门争议不予受理会使得在改制中受到不合法对待的劳动者的权益得不到保护，劳动者告状无门。

基于此类情况，司法解释明确自主进行改制引发的争议人民法院应予受理，但是该条款应理解为，由政府主导的企业改制仍受政策性文件规范，不属于受理范围。

   第三条　劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。

   【律师解析】本条具有相应突破性，司法实践中普遍认为劳动合同法第八十五为行政处罚条款，仲裁委和法院不应予以受理。

现司法解释扩大了人民法院受案范围。

   但笔者认为，本条的理解仍存在争议。

《劳动合同法》第八十五条规定：

“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

”，此条规定明确了用人单位有上述情形的，行政主管部门可责令用人单位对劳动者进行惩罚性赔偿。

据此条款，一种理解为：

不管行政部门是否做出责令加付赔偿金的决定，劳动者均有权直接向法院提起诉讼，人民法院应当支持劳动者加付赔偿金的请求。

另一种理解为：

劳动者应当举证证明，就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下主张加付赔偿金，人民法院才应予以支持。

笔者认为，第二种理解更加尊重劳动合同法的立法原意。

   第四条　劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

   【律师解析】此条司法解释秉承劳动法律适当倾向于劳动者的基本原则，适当的扩大了责任承担主体，用人单位不具备合法经营资格的，可将用人单位和其出资人列为当事人，由其共同承担责任，能较好的保护劳动者的合法权益。

不具备合法经营资格主要包括没办理营业执照，或者营业执照被工商机关吊销、营业期限届满三种情形。

   第五条　未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

   【律师解析】此条司法解释的目的同前条一样，都是扩大了责任承担主体，保护劳动者合法利益，因为单位出借营业执照，使得劳动者客观上认为其付出劳动的对方系出借单位或被挂靠单位，换言之劳动者是基于对有资质单位的信任，才付出了劳动，出借单位和被挂靠单位存在过错，应当承担责任。

   第六条　当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。

   被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

   【律师解析】劳动仲裁和劳动诉讼的冲突和掣肘由来以久，本条司法解释多条条款试图从实践中化解此问题。

本条既是从实践中解决仲裁委漏列当事人，法院在诉讼程序中有权直接予以追加，保证诉讼程序的完善和顺利开展。

   第七条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

   【律师解析】此条司法解释明确了理论和实践中已经达成共识的观点和惯常的操作方法，那就是已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员已不属于劳动法律层面的劳动者，其与用人单位的关系应该被认定为雇佣关系，或者成为劳务关系，这一点没有异议。

但本条司法解释并未明确已经达到法定退休年龄，但却没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员和用人单位之间的关系应该如何认定呢？

笔者认为：

用人单位与劳动者之间的关系不同于一般的平等主体之间的平等的民事法律关系，此种法律关系具有不平等的一面，是管理与被管理的关系，为保护在这一法律关系中处于劣势地位的一方，法律为劳动者提供最基本的保障，在最低工资、加班工资、社会保险、休息休假等方面对用人单位用工做出规定，这些规定就是为了给如果不工作就没有保障的劳动者提供的，而已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员已经有相应的社会生活保障，劳动法律没必要对已有保障的离退休人员再提供额外的最基本的保障，但是已达到退休年龄但却没有享受享受养老保险待遇的人员，如果将其与用人单位的法律关系认定为劳务关系，则其无法得到来自劳动法律的保护。

因此已经达到法定退休年龄但却没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员和用人单位之间的关系应该认定为劳动关系。

   第八条　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

   【律师解析】对于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员在新的用人单位工作的，在双方之间的法律关系认识上，理论和实践中素有争议。

从关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。

职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。

”和《劳动合同法》“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。

”的规定来看，我国法律并不禁止劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，此条司法解释进一步明确上述情形应当按劳动关系处理。

   根据该条款，用人单位招用与企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，应与其签订劳动合同。

至于应由那个用人单位为劳动者缴纳社会保险，还有待遇司法解释的进一步完善。

笔者认为，实际用工单位应承担缴纳社会保险的主要责任。

   第九条　劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。

但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

【律师解析】本条是对劳动者应完成初步举证责任的补充规定，使加班工资的举证责任设置的更为合理。

我国的《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）确认了民事诉讼中“谁主张谁举证”原则，当事人对自己所主张的事实有责任提供证据，但基于劳动关系的特殊性和适度倾向劳动者的一贯原则，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》适当的减轻了劳动者对于加班费的举证责任，该法第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。

而本条司法解释是对该规定的补充，要求劳动者必须完成初步举证责任，即应当就加班事实的存在承担举证责任或劳动者应有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。

   第十条　劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

   前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

   【律师解析】用人单位与劳动者签订的解除劳动关系协议如与法律规定不一致，是否有效一直存在争议。

本条司法解释充分尊重了劳动者和用人单位自由处分自己权益的行为，允许劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，但是不得违反法律、行政法规的强制性规定。

但强制规定如何理解，仍存在争议。

强制性规定存在三种情况，第一种情况,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二种情况，法律、法规虽然没有规定:

违反其规定,将导致合同无效或不成立。

但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三种情况,法律、法规没有规定:

违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,应属于取缔性规定。

故笔者认为，用人单位和劳动者就支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成一致，但该标准低于法律规定标准的，并不应认为无效。

而如果协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人可以请求依法撤销。

   第十一条　劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

   【律师解析】此条明确劳动人事争议仲裁委员会作出的已经发生法律效力调解书具有不可诉性，当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

但符合法定情形的，当人事有权请求人民法院对该调解书予以撤销或变更，撤销后当事人有权就劳动争议起诉。

   第十二条　劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：

（一）移送管辖的；

（二）正在送达或送达延误的；

（三）等待另案诉讼结果、评残结论的；

（四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；

（五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；

（六）其他正当事由。

   当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼