论刑事裁判推理的展开惠阳于德水盗窃案评析Word文档格式.docx
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说它“伟大”,是指惠案的判词说理打动人心,这与中国的多数判决拙于说理,或是不屑说理形成对照;
要说它“正确”,惠案的裁判推理还有待推敲,不能一味追求结果公正,忽略推论的逻辑性。
广案法院分析,惠案的裁判推理,吸收过广案经验。
诚如没有“广州许霆案”就没有“惠阳许霆案”这个称呼,法律人必须在前人的经验基础上发展自己的经验。
“努力让人民群众在每个案件中都感受到公平正义”中的“感受”,就是经验和情感。
惠案法官坦言,惠案是一次经验审判,亦是一次良心审判。
不仅裁判时曾与广案比较研究,而且判词说理非常主观。
从逻辑上分析,裁判推理并非无懈可击。
只不过是因为自己当上院长,才有机会展示不被圈改的判词,展示自己裁判思维的全部过程。
概而言之,惠案的伟大之处,不只在于逻辑理性的演绎推导,更是在于经验感性的价值判断。
而这种判断的效力渊源,正是“我们”作为交往共同体,共存在生活情境中互动,悄然内化的价值共识。
(二)惠案裁判的推理路径
在惠案中,我们的价值共识潜藏在推理路径中,成为断定争议的隐性前提,表现为理智直观、司法前见和公众判意。
为呈现裁判路径,行文按判决书的标题展开:
罪与非罪→此罪与彼罪→刑罚的衡量。
1.理智直观感知“主观目的”
理智直观指无须推理论证,就能直接洞察事物本质的正确认知。
斯宾诺莎分析,它源自社会生活中的普遍观念,是一种从一般到个别的感官直觉过程。
如惠案中,查明于某17次非法转移银行存款,就能直观其主观故意和目的。
争议焦点一:
于某明知“实际存钞千元,账户增加千元,随即出钞千元”是ATM机故障,利用故障占有银行存款,是否属于不当得利?
法院认为,不是不当得利。
判决理由是:
产生不当得利的原因虽然包括事件和行为,但本质上不当得利属于事件,不由获利人意志决定获取。
在惠案中,手机短信提示存款入账后,于某明知ATM机吐出现金是机器故障,却17次故意操纵故障转移存款,明显具有非法占有的故意和目的。
因此,不构成不当得利,构成主动故意侵权,再从严重侵权转化成刑事犯罪。
2.司法前见识别“窃取行为”
在裁判中,司法前见表现为一种前理解式的经验预判。
伽达默尔分析,它源自法官的理性自觉,理性反思到自己的局限,从而承认他人经验对自己裁判的影响。
惠案的前见有:
界定“秘密窃取”的通说,认定“许霆盗窃罪成立”的先例。
争议焦点二:
于某以“刷真卡、输密码、被监控”的方式占有银行存款,是否属于“秘密窃取”行为?
法院认为,是秘密窃取。
通说认为,秘密窃取指主观上行为人采用“自认为”未被受害人发现的方式占有财产。
客观上行为是否已被他人发现,不影响盗窃罪认定。
在惠案中,于某连夜转移资金表明,他自认为行窃尚未被银行发现,符合秘密窃取的主观特征。
同时判决书写到,裁判时曾将此案与广案对比,可见“许霆盗窃罪成立”是认定“于某盗窃罪成立”的隐性前提。
3.公众判意指引“从轻处罚”
公众判意指公众对司法裁判表达看法,进而形成的主导性意见共识。
心理学上解释,它源自“移情效应”,公众基于人性的共同弱点,假想自己是下一个许霆,将重判许霆的感受迁移到自身,将自我的同情延伸在案中。
惠案表明,于某便是另一个许霆。
争议焦点三:
于某盗窃9.28万元应否判处徒刑3.5年?
因为根据广东标准,在惠阳盗窃6万元以上属于数额巨大,数额每增加3万元,至少增加刑期半年。
法院判处徒刑3年,缓刑3年。
判决理由是具有从轻处罚情节:
一是案中情节。
若无ATM机故障,就无犯意产生,因此于某主观恶性有限;
以和平方式行窃,比常态化盗窃危害性小。
二是案外情节。
怜悯于某父母早亡,兄妹相依,生活困顿,心存良知。
同时援引“许霆获刑5年”存有争议表明,公众判意是从轻处罚的隐性情节。
概而言之,价值判断潜藏在刑事裁判中,成为推理的隐性前提。
它的主观能动性,既让法官具有善断的能力,使推理成为可能;
亦让法官具有擅断的倾向,使推理成为必要。
二、演绎推理:
刑事裁判的逻辑筋架
必要性体现在演绎推理和法律论证交融耦合,共同推导裁判结果:
于某行为不是不当得利,于某行为是秘密窃取,于某应从轻处罚。
推导它们的逻辑结构是:
推理I
大前提:
不当得利,不由获利人意志决定取得
小前提:
于某具有占有存款的故意和目的
结论:
于某行为≠不当得利
推理II
秘密窃取,行为人认为行窃未被受害人发现
于某认为行窃未被银行发现
于某行为=秘密窃取
推理III
从轻情节,在法定刑内处判较轻刑罚
于某具有从轻情节
于某在法定刑内判处较轻刑罚
(一)惠案裁判的推理瑕疵
推理I是直言三段论的反驳格,大前提不周延,推导不出必然性结论。
不当得利“不由获利人意志决定获取”并非全称判断,因为不当得利“由获利人意志决定获取”的情况俯拾即是,这意味着“于某故意占有银行存款的主动行为”可能构成不当得利。
诚如王泽鉴先生举例,甲赴国外进修一年,任其海滨别墅闲置不用,乙知情后故意占而用之,构成主动谋取不当得利。
因此,根据反驳格“大前提不周延,结论不确定”的逻辑规则,“于某行为≠不当得利”的结论非真。
例如:
鸟儿会飞(不周延)
鸵鸟是鸟(真)
鸵鸟会飞(假)
推理II是充分条件假言推理,肯定大前提的后件,推导不出必然性结论。
表面上看,大前提是断定“秘密窃取”具有主观秘密性的性质判断;
但仔细分析,发现它是断定主客观关系的复合判断。
恢复被省略的逻辑词,在大前提“如果构成秘密窃取,那么行为人自认为行窃未被受害人发现”中,“如果”引导的前件表达客观行为,“那么”引导的后件表达主观内容,前件是后件存在的条件之一。
小前提“于某自认为行窃未被银行发现”是对大前提后件的肯定,而肯定后件不能导出前件的结论,“于某行为=秘密窃取”可真可假。
因为以充分条件作为大前提,前件只是结论的推导理由之一,结论不一定包含在前件中。
如果是鱼,那么会游(真)
青蛙会游(真)
青蛙是鱼(假)
推理III是直言三段论的审判格,前提中出现四个概念,推导不出必然性结论。
在大前提“具有从轻情节,在法定刑内判处较轻刑罚”中,裁判是从刑法角度对“从轻情节”进行规范表达,包括法定和酌定情节,且酌定的判断,应与法定均衡;
而在小前提“于某具有从轻情节”中,裁判是从事实角度对“从轻情节”进行行为定性,包括感性同情和公众判意,这种酌定未与法定相当。
两个概念不一致,结论非真。
例如“中华儿女”两次不同:
中华儿女缔造了五千年的历史文明(集合概念)
我是中华儿女(普遍概念)
我缔造了五千年的历史文明(假)
由上可见,演绎推理只能确保思维过程的有效性,不能确保思维内容的正当性。
如果大小前提出错,即便推理过程符合逻辑形式,也不能获取可接受性结论。
因此,刑事裁判不仅只是形式推理,而且还是实质论证,实质论证大小前提的正当性。
(二)惠案裁判的论证弱点
惠案小前提争议不大,裁判略加论述;
相反,大前提着墨颇丰,价值论证成为亮点。
但按照这种逻辑,价值的主观能动性融贯在“不当得利、秘密窃取和从轻情节”的认定中,有待审慎分析。
1.不当得利不是区分“罪与非罪”标准
判决书将“于某行为是否构成不当得利”置于“罪与非罪”标题下,论断于某的罪与非罪,略显不妥。
有待探讨的是,裁判理由认为,于某行为不构成不当得利,构成主动故意侵权,再从严重侵权转化成刑事犯罪。
不当得利没有区分罪与非罪的功能,盗窃行为、侵权行为、不当得利可能产生责任聚合。
三者不曾泾渭分明,自始学理汇通,同源于罗马法,在优士丁尼《法学阶梯》第四卷中称作“私犯之债”,表现为盗窃之诉、侵权之诉和返还之诉的混同。
后被德国法移植,经萨维尼之手,不当得利理论统一,卡梅瑞再将侵害他人权益的不当得利类型化,“侵害型不当得利”理论确立。
在中国法上,史尚宽先生考证,不当得利就可基于获利人的盗窃行为产生。
王泽鉴先生举例,甲、乙通谋窃取古董让售给丙,丙因善意取得古董,甲、乙从丙处受领价金,构成不当得利,产生盗窃行为、侵权行为、不当得利的责任聚合。
2.认定“客观方面”的通说具有争议性
裁判选择“四要件学说”分析犯罪构成,采用通说研判客观方面表现。
盗窃罪在客观方面表现为窃取行为,行为方式包括公开行窃和秘密窃取,但通说只强调窃取行为的主观秘密性,即秘密窃取,这有待推敲思考。
承袭通说分析,若窃取行为指秘密窃取,这就排除“主观周知性窃取”构成犯罪的可能。
例如,甲在高楼晾晒衣物,失手抖落万元钱包,遂让其妻下楼拣拾,独在阳台守护。
乙见此状起意,阔步拾取钱包,罔顾甲的叱喝,悠哉乘车而去。
这时“主观周知性窃取”构成盗窃罪。
沿用四要件学说解读,盗窃罪的主观方面表现是直接故意,是犯罪构成的必备要件;
在客观方面表现为秘密窃取,是直接故意的认识内容。
而公开行窃若非直接故意的认识内容,就无此种犯罪故意存在,此时主观要件缺失,阻却盗窃罪成立。
张明楷先生举例,同一公开取得他人财产的行为,当行为人认识到是秘密时,成立盗窃罪;
当行为人认识到是公开时,成立抢夺罪。
这即陷入“客观行为相同,主观认识不同,就构成不同犯罪”的流沙中无法自拔。
3.量刑阶段重复评价“主观方面”情节
禁止重复评价原则释明,符合犯罪构成要件的定罪情节,不能作为量刑情节重复评价,否则导致罪刑失衡。
而于某的同一主观方面情节,在定罪和量刑阶段被重复评价,以致争议产生。
在定罪阶段,裁判极力表达于某主观恶性大;
在量刑阶段,又力求论证于某主观恶性小。
同一思维过程自相矛盾,饶有趣味。
判决书定罪时写到“不能说银行对犯意存在过错,ATM机故障只是犯意产生的前提,不是犯意产生的原因。
于某明知ATM机故障,17次故意操纵故障窃取存款,明显具有主观恶意”;
而量刑时又写“银行应当承担过错责任,没有ATM机故障,就没有犯意产生,于某的主观恶性有限”。
窥探矛盾背后,学理别有洞天,它裹挟先例的示范性压力,无声释放广案的震电余威:
在同一省级法域内,类案先例“定罪盗窃、量刑从宽”,就是规避差错和平衡民意的典型示范。
综上所述,在刑事裁判推理中,演绎推理是逻辑筋架,法律论证是学理肌体,价值判断是融贯其中的正义灵魂,三者支撑起裁判主体的独立人格。
同时,刑事裁判本质上是一种豁然性推理,推理过程和裁判结果的权威性会随着新信息的增进而削弱。
例如,控方能撤诉,辩方能上诉,一审能补充侦查,二审能出示新证据。
在逻辑学上,这种特征叫“非单调性”。
三、衡平演绎:
刑事裁判推理的展开
而这种豁然性特征,再次印证刑事推理与价值判断同体共生,具有非纯正性。
因为纯正的演绎推理属于必然性推理,是人类在亿万次实践中概括出的普遍规律,是保证人类思维有效性的主导技术。
(一)两种学理基础
正因如此,自亚里士多德的演绎理论以降,到18世纪成文法系逐渐在欧洲形成,时至两千年后的中国,诸多制定法国家的学者浸润其中,汲取养分。
而考夫曼和拉伦茨则是久负盛名的泰斗。
1.直言演绎推理
考夫曼在亚氏理论中提炼直言法律推理,它由三个性质判断组成,波斯纳称“苏格拉底之死”是个“恰当并且著名”的例子:
所有人都会死
苏格拉底是人
苏格拉底会死
上例是直言三段论的审判格。
大前提由“所有”引导,是断定某类事物具有某种属性的全称判断;
小前提是断定某一特定事物具有某种属性的单称肯定判断。
其逻辑结构运行至刑事裁判中是:
所有M→P(符合犯罪构成M,具有刑罚P)
S→M(S符合犯罪构成M)
S→P(S具有刑罚P)
读作“所有符合犯罪构成M的案件,都有刑罚P。
S案符合犯罪构成M,则有刑罚P”。
若以此思维裁判,大前提须是全称判断,小前提须是肯定判断,两个前提中只能出现三个不同概念。
其方法效用是,明晰“犯罪构成理论”是区分罪与非罪的标准。
2.假言演绎推理
拉伦茨在亚氏理论中萌生假言法律推理,它由假言判断和性质判断组成,沿袭“苏格拉底之死”分析:
如果是人,那么会死
上例是充分条件假言推理。
大前提是充分条件,“如果”引导前件,“那么”引导后件,前件是后件存在的条件之一;
小前提是单称肯定判断。
如果T→那么R(每个T的事例都有刑罚R)
S∈T(S是T的某个事例)
S→R(S具有刑罚R)
读作“若是罪状T的事例,则有刑罚R。
S案是T的事例,则有刑罚R”。
若以此思维裁判,须“肯定前件或否定后件”式推理。
其方法效用是,以“如果”引导罪状描述的行为模式,“那么”引导法定刑描述的法律后果。
据此有人认为,假言推理深化直言推理,更加契合刑事裁判的内在品格。
但问题是,按照假言演绎的逻辑规则,不能“否定前件或肯定后件”式推理。
猴子不是人
猴子不会死
由上可见,否定前件式结论为假。
但这并非没有刑法意义,它体现出“疑罪从无”的法治精神。
若案件事实在罪与非罪间存疑,应当宣告无罪。
如果杀妻,那么有罪
证据无法证实“辛普森杀妻”
辛普森无罪
概言之,上述方法适用在简单案件中,游刃有余;
但在疑难案件中,跛足难行。
因为大小前提的正当化,无法建构在以上逻辑路径中,以致难以获取可接受性结论。
(二)衡平演绎推理的展开
针对上述难题,笔者不避浅陋,探索性查究回应。
不是妄图根治痼疾,而是冀希提供参考。
尝试回答刑事裁判中的两个方法论问题:
一是外部证成:
如何塑造正当的大小前提?
二是内部证成:
如何展开有效的推理路径?
1.“涵摄·
衡平”塑造大小前提
在刑事裁判中,塑造正当的大小前提,就是确定事实本原,发现法律真相的思维过程。
本文主张的“涵摄·
衡平法”需以三步逐次展开:
第一步测试:
涵摄法。
在逻辑学中,涵摄指概念间外延的包含关系,是将“下位概念”划归到“上位概念”内的思维过程;
而在刑事裁判中,涵摄指大小前提间的契合关系,是将“案件事实”划归到“刑法规范”中的裁判方法。
因为事实是生活化描述,规范是概念化陈述,二者间的涵摄还需媒介转换对接。
考夫曼分析,这个媒介是犯罪构成理论。
裁判思维既要在事实中认识规范,析取规范的犯罪构成;
又要在规范中认识事实,概括事实的构成要素。
二者若在犯罪构成内契合,则可定罪量刑。
但“犯罪构成”或会涵摄不能。
因为刑法是实践性概念,它的创生是个不完全归纳的历史演进过程。
罪名造始于逻辑提炼,罪状原初于经验生活,法定刑发轫于价值判断,它固化的过往经验内容,无法回应当下的流变现象。
因此,还需将裁判思维内嵌在生活情境中,探寻法律真相。
第二步验证:
衡平法。
衡平是指当“犯罪构成”涵摄不能时,归纳交往共同体间的“价值共识”连接大小前提,且共识经过“正题→反题→合题”的三元论辩检验。
这种方法溯至智者学派的辩证法原理,既是苏格拉底所谓的灵魂助产术,亦是黑格尔继创的辩证逻辑,异于英美法系的衡平理论:
它表现为真理共识论,而非真理符合论;
它源自经验性的公共认同,而非超验性的正义假定。
例如,惠案在“盗窃罪”和“于某公开行窃”间,引进界定“秘密窃取”的通说,以期能解释大前提,且可导出小前提。
但通说只运行至反题阶段,还具有争议性,不宜连接大小前提;
而广案“定罪盗窃、量刑从宽”的经验,已经过“依法量刑→公众批判→从宽处罚”的辩证运动检验,具有可接受性,适宜连接大小前提。
第三步展开:
“涵摄·
衡平法”的运行。
先确定事实本原,再发现法律真相,目光在事实与规范间流转往复。
拉伦茨解释,这是一次评价性归类活动,价值判断融贯始终,否则“徒法不足以自行”。
思维导图如下所示:
小前提的形成路径:
基础事实→案件事实→裁判事实。
基础事实是侦查得出的再现事实。
侦查会选择性取证,或因现场破坏遗漏事实片段,因此它不是原始事实本身;
基础事实经控方初次法律评价后,形成案件事实。
裁判再次法律评价时,使用“涵摄·
衡平法”裁剪不产生法律后果的细节,填充能产生法律后果的内容,即主要事实不清,建议补充侦查;
案件事实经举证、质证、辩论和认证后,形成裁判事实,最后作为推理的小前提。
大前提的形成路径:
基础规范→个案规范→裁判规范。
基础规范是控辩双方从法律体系中初选,预估裁判适用的规范集合。
如惠案中有“不当得利、盗窃罪、从轻处罚”;
个案规范是经“涵摄法”从基础规范中再选,拟定裁判适用的规范集合。
如惠案中有“盗窃罪、从轻处罚”;
裁判规范是经“衡平法”补充完善的个案规范,最终作为裁判的大前提。
如惠案中有“援引通说解释过的盗窃罪,参酌民意定义过的从轻处罚”。
2.“衡平·
演绎”展开推理路径
承上,“涵摄·
衡平法”的主要功能是,引进辩证共识连接大小前提。
而“衡平·
演绎法”的核心命题是,将辩证共识建构在逻辑筋架中,复验大小前提的正当性,以期裁判结果具有可接受性。
(1)定罪推理:
先例演绎模型
它指在类案先例中,归纳出经辨证检验的价值共识,作为后续类案裁判的隐性前提,连接大小前提。
以“苏格拉底之死”为例:
隐前提:
苏格拉底服毒自杀而死(属大前提,似小前提)
德摩斯梯尼服毒自杀
德摩斯梯尼服毒自杀可能会死
在上例中,隐前提验证为真,属于大前提的事例,且作为域内先例与小前提类似。
因此,小前提的行为后果可能与隐前提相同,同属大前提的后件。
如果罪状P,那么定罪Q
F1案属于P,符合犯罪构成M,定罪Q
F2案≈F1案,符合犯罪构成M
F2案可以定罪Q
读作“若是罪状P的事例,则定罪Q。
F1案是P的事例,已定罪Q验证具有可接受性。
且在同一法域内,F1案是F2案的类案先例,都符合相同的犯罪构成M。
因此,F2案可处与F1案相同的罪Q”。
如惠案中:
若是盗窃罪的事例,则构成盗窃罪
广案是盗窃罪的事例,符合其犯罪构成,客观方面表现为利用ATM机故障公开行窃,已判处盗窃罪
惠案与广案类似,符合相同的犯罪构成,客观方面表现为利用ATM机故障公开行窃
惠案可以判处盗窃罪
这种方法本质上是类比演绎推理,体现出同案同判的法治精神,确保裁判具有可预测性。
因为判例不是中国的正式法律渊源,推理结论表现为“可以”。
(2)量刑推理:
共识演绎模型
它指在不同意见中,归纳出经辨证检验的价值共识,作为裁判的隐性前提,连接大小前提。
沿袭“苏格拉底之死”分析:
希腊人是人(解释大前提,导出小前提)
苏格拉底是希腊人
在上例中,隐前提验证为真,是对大前提的解释或举例,且与小前提合取成“苏格拉底是人”后,可与大前构成假言推理。
如果罪Q,那么法定刑Z
T解释罪Q
F案属于T解释的情况
F案有法定刑Z
读作“若F案定罪Q,则有法定刑Z。
欲证F案有法定刑Z,必引进辩证共识T,若T能解释大前提,且可导出小前提,则F案有法定刑Z”。
盗窃数额巨大,判处3年以上10年下以徒刑
广东标准,在惠阳盗窃6万元以上属于数额巨大
于某盗窃9.28万元
于某应处3年以上10年以下徒刑
这种方法本质上是归纳演绎推理,上述共识表现为省级规范。
相较阿列克西的理论,归纳共识连接大小前提,就能跳出“无限引进普遍规范循环解释大小前提”的围城困境。
但诚如拉伦茨分析,量刑推理只是在划定一个有待继续填补的法定刑范围,还需法律论证以确定宣告刑。
因此它还需三步进程:
进程一:
展开量刑辩论。
就诉讼程序而言,成文法系采纳定罪量刑一体化模式,英美法系采纳定罪量刑分离化模式。
中国现状归属前种,但值得警惕这已异化成“独断量刑”的温床。
控辩双方无法进行量刑质证和辩论,内部规定又要求热点案件裁判要向上请示,且量刑意见常是口头答复。
这不仅侵蚀控辩双方的诉权,架空裁判主体的审判权,而且违背“谁审理案件,谁终身负责”的司法改革精神。
因此,展开量刑质证和辩论具有急迫性。
进程二:
裁量宣告刑。
合并主义认为,刑罚的正当性依据是责任报应和预防犯罪。
张明楷先生解释,基于责任报应划定刑罚上限,称作责任刑;
基于预防犯罪调节刑罚程度,称作预防刑;
后者在前者之下确定宣告刑。
这一理论能解决“量刑指导意见”中的两个问题:
一是未考虑责任主义对量刑的制约;
二是未注意量刑情节性质的区分。
因此,这种方法与实务略有不同。
参酌广东标准举例:
首先推理法定刑。
惠案的法定刑在3年至10年间。
其次划定责任刑。
在惠阳盗窃6万元属于数额巨大,数额每增加3万元,至少增加刑期半年。
据此,惠案的责任刑情节是9.28万元-6万元=3.28万元,相应增加刑期半年,划定责任刑