国际商法期末复习整理Word文档格式.docx

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3.国际商法的特征:

①调整对象的特定性；

②商事主体及商行为的盈利性；

③商法规范的技术性和同源性；

④国际性和统一性。

二、国际商法的渊源Δ

商法的渊源是指商法规范的具体表现形式。

国际商法有两类渊源：

①与国际商事交易活动相关的国际条约和习惯法规则;

②对国际商事交易行为具有约束力的国内法规范，包括成文法、判例法、习惯法和学说。

1.国际条约或公约

国际条约或公约是国际法主体之间就商事交易等方面确定其相互权利与义务而缔结的书面协议，是国际商法的主要表现形式。

1）其特征是:

①主体是国家或类似于国家的政治实体，国家与自然人、法人及其他实体间就商事活动达成的协议不构成条约；

②国际条约或公约是缔约主体双方或多方协商谈判的结果；

③书面形式，仅对缔约国或参加国具有约束力，实践中可能得到非缔约国的承认和遵守。

2）包括国际商事公约和含有商事条款的一般国际公约，以前者为主，其数量众多、内容广泛且通常参加方较为普遍，包括国际商事实体法、国际商事程序法以及国际商事冲突法。

2.国际习惯法规则

国际习惯法规则又称国际商事习惯法规则，是在国际商事交往过程中，由长期、反复的国际实践活动逐步形成并为各国普遍承认和遵守的国际商事交易行为规范。

1）此类规范常以不成文形式出现，多为一些国际性商人组织、整理、编纂，并伴随国际商事交易活动的发展适时加以修改完善。

其基本要素是①内容确定，包含国际商事交易活动中当事人的权利、义务规则；

②为各国当事人在长期实践中重复、一致适用；

③为各国普遍接受，具有约束力。

2）影响较大的国际商事习惯法规则有：

2010年《国际贸易术语解释通则》；

2004年《国际商事合同通则》；

1983年《跟单信用证统一惯例》；

1932年《华沙——牛津规则》；

1975年《联合国运输单证统一规则》等。

3）国际习惯法规则本身并不具有法律约束力；

国际商事习惯法规则不当然具有法律约束力、不涉及主权等特征。

3.关于国际商事交易的国内法规范

教材p7

第二节国际商法与相关法律部门的关系√

一、国际商法与国际公法

1.区别

国际商法

国际公法

调整对象

国际经济和商事交易关系

国家、国际组织之间的政治、军事、外交、经济关系

主体

自然人、法人等商事组织

国家、国际组织、类似国家的政治实体

法律渊源

包含国际条约、国际习惯法规则等统一实体规范、各国国内法规范、程序规范、冲突规范

主要表现为国际条约、国际习惯规则等实体法规范

2.联系

国际公法的一般原则（国家主权、国家及其财产豁免、条约必须遵守等）亦调整国际商事法律关系。

国际条约及习惯法规则中调整商事行为的规范应属于国际商法范畴。

国际商法具有公法性质。

二、国际商法与国际私法

国际私法

内容

以实体规范为主

以冲突规范为主

范围

既包括国际实体规范，亦包括国内实体规范

扩展至包含统一实体规范、国际民事诉讼和仲裁等程序规范，其中调整国际商事关系的冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼和仲裁规范属国际商法范畴

调整方法

以直接调整法为主

以间接调整法为主

2.联系

两者联系密切：

主体均为自然人、法人等商事组织；

均调整涉外法律关系；

国际商法具有较强的私法特征。

三、国际商法与国际经济法

1.联系

两者均调整国际经济交往关系，联系密切互为补充，并非泾渭分明。

2.区别

国际经济法

商事主体之间私法层面的商事交易行为

主体之间公法层面的国际经济关系

国家、国际组织以及具有独立国际法律人格的其他实体

强调内容

商自治，具有传统意义上的私法属性

国家、国际社会对国际经济活动的干预，具有现代意义上的公法特征

以国际商事条约及习惯法规则、主要国家的国内商事法律为主

关于国际经济交往的国际条约、习惯法规则等国际法规范、各国涉外经济法规等国内法规范构成

第三节西方及中国法律体系√

大陆法系

英美法系

定义

大陆法系，又称罗马法系、民法法系、成文法系。

形成于13世纪的西欧，以罗马法为基础，以德国和法国为代表。

英美法系以英格兰普通法为基础形成，以英美为代表，又称普通法系

除了法国、德国外，还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚、埃塞俄比亚等及中美洲的国家，亚洲的中国、日本等国家，我国台湾

教材P9

除英国（不包括苏格兰）、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大（不包括魁北克省）、澳大利亚、新西兰等，中国香港也属英美法系

标志不同

成文法

判例法

成文法的形式不同

法典

单行法规

推理方式不同

一般到个别

个别到一般

法律分类不同

公法（宪法、行政法、刑法、诉讼法与国际公法）与私法（民法和商法等）

普通法（刑法、合同法、侵权行为法等）和衡平法（不动产、商事组织、信托、破产、医嘱与继承）

概念术语

重视逻辑和抽象的概念和原则

强调经验和法律的实际应用

法律程序不同

实体法居主导地位，程序法（以纠问制为主要特征）附属于实体法，仅为法院能使用实体法的工具

注重程序法（以抗辩制为主要特征）而轻视实体法

法律观念不同

立法与司法分工明确，重视法理研究，强调成文法规，否定法官造法

重视判例的作用，强调法官指定法律

第二章独资企业法及合伙企业法

第一节独资企业法

一、独资企业的概念与特征Δ

1.独资企业，亦称个人独资企业，是指由一人单独出资兴办，企业财产完全归投资人个人所有及经营管理，同时投资人对企业债务承担无限责任的企业。

由国内公民设立的个人独资企业

依其投资人国籍的不同

由外商单独出资设立的外商独资企业

2.独资企业的特征

①独资企业由一名投资人单独出资设立；

②独资企业由投资人对企业享有完全的控制与支配权利；

③独资企业是非法人型企业，投资人对企业债务承担无限责任。

4.独资企业与一人公司的区别

一人公司

独资企业

投资人只有一人，公司的全部股权由该投资者拥有的公司

一人单独出资兴办，企业财产完全归投资人个人所有及经营管理

法人型企业，具有法人资格

非法人型企业，不具有法人资格

责任

在对外债务方面仅以投资人的所有出资承担有限责任

在对外债务方面将以投资人的个人财产承担无限责任

人格

有独立人格，公司成立后独立的享有权利及承担义务，公司投资人变动不会引起公司人格的变化

人格是依附于投资人的，投资人的变动或者消灭将直接引起企业人格的变化

二、合伙企业的概念与特征Δ

1.合伙企业一般是指两个或者两个以上的合伙人为经营共同事业，以合伙协议约定共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织

2.在大陆法系的国家的法律制度中，根据经营的规模化和专门化的不同，将合伙企业分为“民事合伙”（适用民法典）和“商事合伙”（适用商法典）

在我国，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照我国《合伙企业法》在我国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

3.合伙企业的特征

①合伙企业的设立基础是合伙人之间的合伙协议；

②合伙企业是人合性质的商事组织；

③合伙企业是由合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险；

④合伙企业的合伙人对合伙企业的债务一般承担无限连带责任；

⑤合伙企业一般不具有法人资格。

第三章公司法

第一节公司与公司法概述

一、公司的概念与法律特征Δ*

1.公司的概念

公司是依照（各国的）公司法所组成并登记的以营利为目的的企业法人。

各国对公司的定义都集中在下述的三个内容里：

法定性、营利性、法人资格

2.公司的法律特征：

公司是企业的一种组织形式，它具有各种企业所共有的属性，如都是营利性的经济组织。

它与一般商事组织不同之处在于：

它是依照公司法设立的，由股东共同出资设立并经营的具有法人资格的组织。

公司作为企业法人，具有以下几个基本的法律特征：

①公司是依照公司法设立的经济组织

任何公司必须按照所属国的公司法设立并登记。

公司要依照公司法设立，符合公司法规定的设立程序与条件。

因此，第一，只能设立该国公司法所准许的形式或种类的公司；

第二，有关公司的一切事项，均须遵守公司法的规定；

第三，公司依法登记后始为成立。

②公司由法定数量的股东共同出资形成并对公司承担有限责任

公司股东以其出资额形成对公司的股权，这在法律上体现为一种股权式的联合。

各股东以其出资的金额与比例，共同享受利润、承担风险。

公司的股东以其出资额为限，对公司承担有限责任，这是各国公司法的共同规定，也是公司区别于其他企业形式的关键。

③公司是具有法人资格的经济组织

公司为法人主要表现在以下几点：

①公司拥有独立的财产权。

公司的初始财产来源于股东的投资，但一旦股东将投资的财产移交给公司，这些财产从法律上便属于公司法人财产，而股东则丧失了直接支配、使用这些财产的权利，他们所换来的则是一系列股东的权利。

公司具有直接的法人财产使用权和处置权，并以公司的全部资产对公司的债务承担责任；

②公司独立的享有民事权利和承担民事义务。

公司有权以自己的名义在法院起诉或进行应诉，以行使其诉讼权利。

同时，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，在一般情况下，公司的债权人只能对公司的财产请求强制执行，不能直接对股东的财产请求强制执行；

③公司具有永久存续性。

个人独资企业和合伙企业往往随个人的生死、个人的意志而废除。

而公司制企业是法人，公司强调的是资本的联合，能够脱离个人（成员）而永久存在，因此股东股份的转让、股东的死亡或破产都不影响公司企业的存续。

4.公司制度的最重要的贡献之一就是确立了公司的独立法人地位以及公司股东对公司承担有限责任。

“否定公司法人人格”理论教材P36

二、公司的种类√

1.按照公司股东的责任形式来划分

无限公司、两合公司、有限公司、股份公司、股份两合公司

2.按照公司在控制和被控制关系中所处地位划分——母公司、子公司

3.按公司的国籍划分——外国公司与本国公司

4.按公司间的关系划分——本（总）公司、分公司

5.理论上的分类——人合公司、资合公司

第二节公司的一般制度

一、公司的设立√

1.国家对设立公司的管理原则

①自由设立主义

②特许主义

③许可主义

④准则主义

2.公司的创办人、

成立公司必须要有公司创办人，这是公司法的一项最基本的规定。

公司创办人不一定是自然人，法人也可以充当发起人，一般股份公司的设立对发起人的数量有要求。

有限责任公司：

2人-50人；

股份有限公司：

2人-200人

3.公司的设立登记

公司创办人为设立公司而进行的一系列行为都属于设立行为。

设立行为完成后，公司要取得法人资格须经过登记，登记是国家为赋予公司以法人资格而进行的一种行