司法考试国际私法文档格式.docx

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第四章适用冲突规范的制度21

第一节定性21

第二节反致21

第三节外国法的查明和解释22

第四节公共秩序保留24

第五节法律规避25

第五章国际民商事关系的法律适用27

第一节权利能力和行为能力27

第二节物权28

第三节债权29

第四节商事关系33

第五节婚姻与家庭36

第六节继承39

第七节知识产权40

第六章国际民商事争议的解决41

第一节国际民商事争议概述41

第二节国际商事仲裁41

第三节国际民事诉讼45

第七章区际法律问题52

第一节区际法律冲突与区际冲突法52

第二节区际司法协助53

第一章

国际私法概述

第一节国际私法的概念

一、国际私法的定义

国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。

二、国际私法的名称

（一）法则区别说。

这是国际私法最初的学名。

这一名称从13、14世纪开始为意大利著名学者巴托鲁斯等使用，以后被意大利、法国和荷兰等国的学者延续使用到17、18世纪。

（二）私国际法。

这一名称是曾任美国最高法院法官的斯托里于1834年在其名著《法律冲突论》中首先提出来的。

现在，这个名称在法国和其他拉丁语系的国家很流行，在英、美等普通法系国家也有学者采用。

（三）国际私法。

1841年，德国学者谢夫纳在其著作《国际私法的发展》中首先使用这一概念。

这一名称在中国、德国、日本、俄国以及其他东欧国家得到普遍采用。

（四）冲突法。

荷兰学者罗登伯格于1653年首先使用“冲突法”来称呼国际私法。

现在，这个由大陆法系国家的学者首先提出来的名称，已广泛流传于英、美等普通法系国家。

三、国际私法的调整对象

（一）国际民商事法律关系

1.一般认为，国际私法的调整对象就是具有国际因素的民商事法律关系，或称国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系。

2.国际民商事法律关系可称为涉外民商事法律关系，即具有涉外因素或外国因素的民商事法律关系。

即主体、客体和内容三个因素中至少有一个因素与国外有联系的民商事法律关系：

（1）在主体为国际因素时，作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人（有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人），或者在国外有住所、居所或营业所的自然人或法人。

（2）在客体为国际因素时，作为民商事法律关系的标的物位于国外。

（3）在内容为国际因素时，产生、变更或消灭民商事权利与义务关系的法律事实发生在国外。

3.国际私法所指的国际民事法律关系，既包括物权关系、债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系和继承关系，也包括商事法律关系，即公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等。

（二）国际私法调整国际民商事法律关系的方法

1.间接调整方法

（1）就是在有关的国内法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的一种方法。

（2）国际私法的间接调整方法就是通过借助冲突规范来实现的。

冲突规范是国际私法的特有规范，因而间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的独特方法。

2.直接调整方法

（1）所谓直接调整方法，就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。

（2）国内法、国际条约和国际惯例中均存在这种直接调整国际民商事法律关系的规范。

（3）间接调整方法和直接调整方法的关系：

都是国际私法调整国际民商事法律关系的手段，两者相辅相成，互为补充。

1）各国法律制度千差万别，难以统一，不可能对一切涉外法律关系都用实体规范直接加以调整，而需要冲突规范来缓和矛盾，调和冲突，从而间接调整国际民商事法律关系。

2）冲突规范不直接规定国际民商事法律关系当事人的权利与义务，同实体规范比较起来缺乏法律应具有的预见性和明确性。

仅用冲突规范间接调整国际民商事法律关系难以满足实际需要。

于是，直接调整国际民商事法律关系的实体规范应运而生。

第二节国际私法的范围

一、在国际私法范围上的不同主张

（一）英、美普通法系国家学者的主张

英美法系国家大多数学者认为，国际私法的范围是由三种规范组成的：

即对涉外案件的管辖权规范、冲突规范（也就是法律适用规范或法律选择规范）以及承认和执行外国法院判决的规范。

因为他们认为，国际私法只解决三个问题：

1.法院在什么情况下对一个涉外案件有管辖权；

2.一国法院在确定自己对某一涉外案件有管辖权后，应决定适用哪一个国家的法律来确定当事人的权利与义务；

3.在什么条件下承认和执行外国法院的判决。

大陆法系国家的学者也有持这种观点的。

（二）大陆法系国家学者的主张

1.法国：

国际私法包括这样几种规范：

即国籍法规范（这是因为法国以当事人的本国法作为属人法，以国籍作为属人法的连结点。

应该注意的是，法国的国际私法学者讲国籍问题不仅仅是从解决国籍冲突的角度去讲的，而是一般地讨论国籍问题）、外国人的法律地位规范、法律适用规范以及有关涉外民商事案件的管辖权规范。

2.德国和日本：

国际私法的全部任务或主要目的是解决在国际民商事法律关系中适用何种法律的问题，换言之，国际私法只解决法律冲突问题，国际私法仅包括调整国际民商事法律关系的冲突规范或法律适用规范。

3.东欧各国：

东欧各国国际私法学者对国际私法的范围，虽有种种不同的看法，但在理论与实践中，比较普遍的观点是主张把关于外国人的民事地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范都包括在国际私法范围之内。

4.我国大多学者观点：

国际私法应包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范和国际民商事争议解决规范。

二、国际私法的规范

（一）外国人的民商事法律地位规范

1.概念：

是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域享有权利与承担义务的资格和状况的规范。

2.性质为直接规范和实体规范：

由于这种规范规定外国人在内国有权从事某种民商事活动，享有某种民商事权利，取得某种民商事地位，或者限制外国人在内国从事某种民商事活动，不得享有某种民商事权利或待遇，故这种规范为直接规范和实体规范。

3.是国际私法产生的一个前提：

在国际民商事交往中，只有承认外国人在内国取得了民商事主体的资格，能够享有民商事权利且其权利能够得到保护，并能够承担相应的民商事义务，国际民商事交往才能顺利进行，国际私法的其他规范才能得到适用。

（二）冲突规范

冲突规范，又称为法律适用规范或法律选择规范，有时，在一些国际法律文件中，冲突规范被称为国际私法规范。

这种规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。

2.冲突规范是一种间接规范。

冲突规范是国际私法特有的规范，是国际私法的重要组成部分。

（三）国际统一实体私法规范

国际统一实体私法规范，通常称为国际统一实体规范。

这种规范就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。

2.地位和作用：

作为一种直接规范和实体规范，国际统一实体私法规范在国际商事领域发挥的作用越来越重要，并在某些方面明显地表现出优于冲突规范。

（四）国际民商事争议解决规范

主要指国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范，也包括解决国际民商事争议的其他规范，如和解和调解规范等。

（1）国际民事诉讼程序规范：

指司法机关在审理国际民商事案件时专门适用的特别程序规范。

由于国际民商事案件的特殊性，仅仅适用国内诉讼程序是不够的，因而还要适用一些专门用于审理国际民商事案件的特别程序规范，其中包括关于国际民商事案件的管辖权规范、司法协助规范、外国判决的承认与执行规范等。

（2）国际商事仲裁规范：

指仲裁机构或仲裁员、仲裁当事人以及仲裁参与人运用仲裁方式解决各种国际商事争议时所遵循的规范。

由于国际商事仲裁是一种替代司法诉讼的最为重要的解决国际商事争议的方式之一，国际商事仲裁法日益受到人们的重视，在国际私法中的地位越来越重要。

2.国际民商事争议解决规范的性质：

它们是一种程序规范或间接规范，而不是直接调整国际民商事法律关系当事人的实体权利义务关系的规范。

这些规范与冲突规范和其他国际私法的规范有密切的联系，是调整国际民商事法律关系，解决国际民商事法律冲突不可缺少的法律规范，是解决国际私法争议的方法和手段。

第三节国际私法的渊源

一、国内法渊源

（一）国内立法

1.在成文法国家，国际私法规范大都规定在国内立法中。

即使在普通法系国家，国际私法规范在其国内立法中也多有反映。

2.在我国现行国际私法的国内立法中：

（1）关于外国人的民商事法律地位规范主要规定在宪法、民法通则、对外贸易法、公司法、《国家科学技术奖励条例》、商标法、专利法、著作权法、中外合资经营企业法、《外资企业法实施细则》等法律法规中。

（2）含有冲突规范的我国国内立法有：

《中外合资经营企业法实施条例》、继承法、民法通则、《外资企业法实施细则》、收养法、海商法、《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》、票据法、民用航空法和合同法等。

（3）在国际民事诉讼方面，我国民事诉讼法第四编对涉外民事诉讼程序作了特别规定。

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》对涉外海事诉讼也作了相应的规定。

（4）在国际商事仲裁方面，比较重要的国内立法有：

1954年《中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》，1958年《关于在中国国际贸易促进委员会内设立海事仲裁委员会的决定》，1980年《将对外贸易仲裁委员会改称为对外经济贸易仲裁委员会的通知》，1988年《国务院关于将对外经济贸易仲裁委员会改名为中国国际经济贸易仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》和《国务院关于将海事仲裁委员会改名为中国海事仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》以及1994年《中华人民共和国仲裁法》。

我国民事诉讼法也对涉外仲裁问题作了规定。

（二）国内判例

1.在国际私法上，判例作为一种法律渊源，无论是对普通法系国家来说还是对大陆法系国家来说，都具有重要的意义。

（1）在普通法系国家，权威的法院判决作为先例，对下级法院具有拘束力，起着法律的作用。

判例作为国际私法的一种渊源，自不待言。

在这些国家，除少数单行法中有一些成文的冲突规范之外，大部分冲突规范的表现形式为法院判例。

（2）在不少大陆法系国家，判例也是国际私法的一种渊源，即使在有系统成文国际私法立法的国家亦然。

在许多大陆法系国家，成文国际私法立法对国际私法问题的规定并不是很充分，故法院判例在调整国际民商事法律关系和解决国际民商事法律冲突方面发挥着重要作用。

所以，要真正了解大陆法系国家的国际私法，不能不研究其判例。

2.在我国，判例不是法律的渊源，当然也不是国际私法的渊源。

不过，《最高人民法院公报》上刊载的国际私法案例是了解我国国际私法实践的一个重要途径。

（三）司法解释

1.虽然我国许多立法都含有国际私法的规定，但不少规定不够全面、系统、具体和明确。

因此，最高人民法院在对有关法律进行解释的同时，对其中的国际私法规定也作了大量