强制管理制度之于不动产执行困惑与突破Word下载.docx

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强制管理以使用收益为目的，不转移债务人对财产的所有权，而是强制获得了财产所有权的部分权能，是所有权权能分离的特殊表现形式，具有用益物权的特征。

依据物权法理论，所有权的权能可以分离，各种分离方式都属于所有权的实现形式。

用益物权是所有权权能分离形成的他物权，虽然强制管理与用益物权在权利的来源上有所不同，但两者获得的所有权权能和行使目的相差无几，“强制管理通过分离财产所有权的权能，使债权人的所有权成为一种观念的存在”。

强制管理应具有以下特征：

1、从适用对象上看，强制管理一般仅适用于不动产。

这是因为不动产与动产本质属性的差异。

不动产一般价值巨大，且因固着于地表；

不若动产价值小、流通方便，执行起来简便易行。

加之不动产天生具有的优势，其他物权（用益物权和担保物权）可与自物权（所有权）相脱离分别利用而不影响其价值。

故而，在不动产不能即时拍卖换价的情况下，尚可将其使用收益权加以利用以换取价款偿还债务。

2、从适用程序上看，强制管理仅于不动产不可或不宜拍卖时才可适用。

“有禁止让与或有高额抵押权存在，致普通债权人无拍卖实益或须待其价格上涨后拍卖等情形者，虽不可或不宜进行拍卖程序，但仍可实施强制管理，以其收益清偿债权人之债权”。

有此观点之学者为大多数。

理论上皆认为强制管理与拍卖相比，处于“以济拍卖之穷”的从属地位。

3、从执行标的上看，强制管理针对的是不动产使用收益权的执行。

传统强制管理的使用收益并非一般意义上的对不动产进行任何形式的使用从中收取利益的权利，而仅限于管理人直接使用不动产所得的自然孳息及使他人使用不动产而收取的法定孳息。

前者如亲自对土地进行耕作而收获的谷物等，后者如将不动产出租于他人而收取租金等。

倘若管理人将不动产作为生产经营的主要设备进行营业，如开设旅店等，则为法所不容。

法律之所以作如此限制，其目的在于防止管理人对不动产的滥用进而损害债务人利益或徒增不动产的经营风险。

（二）强制管理制度与强制拍卖之比较

强制管理作为一项针对不动产的使用收益权而设定的执行措施，与强制拍卖方式存在明显差异，表现为：

第一、强制管理是以不动产的使用价值及其收益为对象的，它执行的是不动产的孳息，而不涉及不动产本身；

强制拍卖则针对财产（动产或不动产）的交换价值，该执行措施会直接影响财产所有权本身.

第二、强制管理是一种长期缓慢性的债务偿还机制，其数额较少的经常性收益无法即时清偿债务；

强制拍卖则是一项迅速终结执行程序的方式，因为拍卖往往可以换得巨额金钱即时抵偿债款。

第三、强制管理可以兼顾债权人和债务人双方的利益，实现执行经济原则。

特别是在不动产价值巨大而债权金额不多的情况下，通过该程序既可使债务人保有财产所有权，省下拍卖费用，又能以租金满足债权人的请求。

而强制拍卖则往往只能满足债权人一方的利益。

第四、强制管理是强制拍卖的有益补充。

例如在不动产禁止移转所有权，或者存在高额担保，使普通债权人并无拍卖实益，或其市场价格暂处低迷状态应待其价格上涨方可拍卖时，显然不可或不宜以拍卖、变卖方式实施强制执行。

而此时强制管理则尽显其优势，扬长避短，最大地限度保护了双方的合法权益。

二、困惑与挑战：

我国不动产执行的现状和强制管理立法的评析

（一）我国不动产执行的现状

在民事强制执行实务中，涉及不动产的执行已成为执行工作的重点和难点。

一方面，人民法院对不动产的执行对于满足金钱债权往往富于成效，成为个案执行的突破口；

另一方面，由于广泛触及物权法、不动产管理法等多个部门法，不动产的执行也遇到了大量疑难、复杂的法律问题。

如关于未登记不动产的执行。

被执行人的不动产未登记，意味着被执行人不能自由处分该财产，此类房产如何执行是执行实务中一个比较有争议的法律问题。

毋庸置疑，不动产成为执行标的的前提是财产权属明确，未登记不动产要进入强制执行程序，也必须首先明确权利归属。

再如关于农村宅基地房屋的执行。

现有法律条件下农村宅基地房屋支配权的缺损，弱化了农民的债务履行能力和社会信用能力，如何衡平债权实现与农村宅基地房屋支配状况的冲突，成为执行工作面临的一个尴尬问题。

在房地产案件执行实务中，最为困惑的就是对一些不能即时或不宜拍卖、变卖以及经三次拍卖流拍后申请执行人又不愿按以物抵债的形式接受的房地产，一般情况下，法院会将该房地产退还被执行人，中止案件的执行。

对于上述情况，一方面被执行人有财产却不能得到有效处理和变现，浪费资源；

另一方面申请人的债权也不能实现，使得法院和当事人花费了精力人力，但没有效果。

对此，为了更加有效地、最大的保护申请执行人的合法权益，我们认为对该房地产的执行，可参照国外的一些做法，实施强制管理。

通过对房地产的使用收益权的执行，可以兼顾申请执行人和被执行人双方的利益，实现执行经济原则；

同时也最大限度地保护了双方的合法权益。

（二）我国强制管理立法评析

最高人民法院1992年颁发的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第302条规定，“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；

申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。

”基于此，国内不少学者，如孙加瑞、谭秋桂等都认为我国存在强制管理这一执行措施。

但我们对此不敢苟同。

相较传统意义上的强制管理，我国民诉法对强制管理的方法和程序未做任何规定。

最高院该条司法解释不过是执行过程中折价抵偿的一种变通方式而已，与传统意义上的强制管理相去甚远。

首先，从强制管理制度的适用范围和执行标的上讲，传统强制管理仅适用于不动产并且是以不动产的收益权整体作为执行标的。

不仅如此，正如上文所言，该收益权仅限于自然孳息和法定孳息。

而《适用意见》第302条则既适用于不动产，又适用于动产，且对债权人如何管理不作任何限制。

也就是说，债权人既可以自己使用，也可以出租甚至于以该项财产作为资本进行经营性活动。

显然，该规定不满足传统强制管理的基本要求。

其次，就启动程序而言。

我国台湾地区相关法律规定，强制管理既可以由执行法院依职权启动，亦可由债权人申请后由执行法院执行。

但不论是通过何种途经启动的强制管理，只要该决定一经作出便由不得债权人同意不同意。

而我国《适用意见》第302条则规定债权人管理的前提是债权人同意接受管理。

由此可见，我国所谓的管理并不具任何强制色彩，甚至于执行的财产在卖不掉，又无人要的情况下，还可以退还债务人，这对于债权人利益的保护无疑是相当不利的。

第三，从强制管理的管理人选任情况看。

一般国家都规定包括债权人在内的任何自然人、法人、非法人团体都可以接受委任成为执行财产的管理人。

台湾《强制执行法》规定管理人责任重大，应严于选任，必要时得商请自治团体、工会、商会派员任之，若选任律师或会计师为管理人时，非有正当理由不得拒绝。

《日本民事执行法》第94条第二款规定，信托公司、银行及其他法人可以成为管理人。

德国甚至认为在特殊情况下债务人也可以成为管理人。

例如《德国强制拍卖及强制管理法》第150条以下就农民使用之农地、林地及花木苗圃，规定应选任债务人为管理人，并同时选任监督人，以兼顾农业之经营。

然而，根据我国法律规定，只有债权人本人才能管理执行财产。

不仅如此，各国一般在选任管理人时都较为慎重严谨。

例如我国台湾《强制执行法》第105条规定，“执行法院得命管理人提供担保”以防管理人的过错造成财产的损失。

此外，各国在规定管理人享有占有使用执行财产并有权收益的同时，对其职权亦加以限制，皆规定管理人必须根据执行法院的指示行动并受其监督，向其作结算报告等，在管理人不胜任或管理不适当时，执行法院得依职权或当事人申请撤换管理人。

由此可见，强制管理中管理人在受命管理时，其享有的权利和承担的义务是相均衡的，管理人必须尽到善良人的注意义务。

而《适用意见》第302条如此简单地一笔带过，对债权人如何进行管理只字未提，这是否意味着债权人对于被执行人的财产可以不受任何约束为所欲为呢？

倘是如此，又岂能与强制管理相提并论。

第四、根据《适用意见》第302条之规定，债权人得以管理财产必须是该项财产经过拍卖、变卖却无法卖出的，这种拍卖前置程序并非一般意义上强制管理制度所要求的。

综上所述，无论是从制度的适用对象、启动程序，还是从制度对管理人的选任要求方面看，目前，我国相关的法律条文根本不满足传统强制管理的基本要求。

如仅从“管理”层面上说，《适用意见》第302条规定举措似乎更接近于西班牙《民事诉讼法典》第1450条所规定的“法定托管”，即在执行过程中，对尚未拍卖财产的利润或租金等进行扣押管理，可以说该做法不过是拍卖前的一种过渡方式而已，绝非可与强制拍卖相提并论的一项执行措施。

由此可见，我国并未建立强制管理相关法律制度，充其量不过为该制度的萌芽而已。

因此，我们有必要借鉴国外较为成熟的立法实践经验，来解决我国民事执行实践中对不动产执行中存在的困惑。

三、借鉴与突破：

强制管理的国外立法实践及在我国设立的必要性

（一）国外强制管理立法实践

无论大陆法系国家，还是英美法系国家，执行中都有其对不动产的控制程序；

而在大陆法系的执行法中，德、意、日及我国台湾地区都将强制管理作为不动产执行的一项措施。

如德国早在1897年就制定了《关于强制拍卖于强制管理的法律》，日本《民事执行法》 

和我国台湾地区“强制执行法”中均规定了强制管理债务人的财产的具体程序。

一些国家则规定了与强制管理相类似的法律制度，如英国《最高法院规则》第51号命令中指定债务人的财产接管人的程序，西班牙、意大利等国家的民诉法中的托管制度等。

在这些国家和地区，强制管理主要有三种形态：

一是单纯性强制管理，即对不动产查封后，不进入拍卖程序，仅就查封的不动产收益实施强制管理。

二是并行性强制管理，在查封拍卖不动产的同时，实施强制管理，在德国和日本，都规定了民事执行中强制管理与拍卖措施可以同时并用，如日本的民事执行法第43条规定：

“对于不动产（不能登记的地上附着物除外）的强制执行，以强制拍卖或强制管理的方法执行，两者可以并用。

”三是辅助性强制管理，强制管理与强制拍卖相比，二者地位不平等，后者优于前者而适用，只有在不动产不可或不宜拍卖之时，才可适用强制管理。

如我国台湾地区强制执行法中规定，经过两次减价拍卖仍未拍定的不动产，债权人不愿承受时，应实施强制管理，这种强制管理是在拍卖无效果时实施的，是一种辅助性的强制管理。

此外，这些国家和地区对强制管理启动程序、管理人选任和监管又各有区别和不同，从启动程序来看，在日本的民事强制执行过程中，无论是进行强制拍卖，还是进行强制管理，执行法院都必须在相应的开始决定中，宣告为债权人而扣押不动产的宗旨。

在我国台湾地区，强制管理既可以由执行法院依职权启动，亦可由债权人申请后由执行法院作出决定执行。

从管理人选任看，一般国家规定包括债权人在内的自然人、法人、非法人团体都可以接受委任成为管理人；

台湾地区规定必要时得商请自治团体、工会、商会派员担任；

日本