电子数据证据概述Word文档格式.docx

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那么这个瑕疵在哪里？

第一，进行公证的地点不是在公证处。

第二，他没有确认计算机与互联网真实连接。

第三，从公证过程上来说，没有对计算机本身进行清洁性的检查。

对计算机本身的清洁性检查有一系列的方法，最起码的或者最重要的，你是要打开你电脑上的host文件，对host文件的内容要进行公证。

而host文件本身在案件证据当中的地位是什么？

它并不能够直接认定案件事实，它是一个典型的电子数据的附属信息。

但是这个附属信息它能够证明这个电子数据确确实实是来源于互联网。

所以原告的公证过程没有能够对这个计算机进行检查，也没有对host文件进行一个保全，那这种情况下它的证据能力就出了问题，自然也就不能够证明被告侵权的一个事实。

　　最后法院的结论是，在公证人员不能控制计算机，并且没有进行清洁性处理的情况下，不能确定计算机处于正常工作状态，不能当然的认为公证时操作的计算机显示的网页及其内容是发生在互联网真实的环境。

所以，清洁性的检查非常重要

　　第四，要防篡改。

大家不要觉得这个防篡改多专业，实际上我们知道所有的U盘或者光盘，都是有一个写保护，就是正常的一个文件的设置，也可以把它的属性设置为只读，这都是防篡改的手段。

我们要通过这么一系列防篡改的手段，来保障电子数据的一些原始性。

　　第五，收集提取电子数据的计算机系统、软件、设备应当安全可信。

如何让法官知道你在操作时的这个设备，是安全可信的呢？

很显然，就是刚刚所说的对设备要做一个清洁性检查。

清洁性检查，针对不同的设备会有不同的方法。

对于所要固定提取的电子数据而言，根据它的不同，也会有不同的方法。

　　第六，在整个电子数据取证的过程中，都应当要受到监督，并且要对过程进行一个详细的记录。

　　（三）取证中注意的问题

　　1.身份的认证

　　我们在电子数据取证中，会经常遇到一些问题。

在这些问题中的一个关键是身份的认证。

人是有多重身份的，在真实生活中，我们通过身份证来证明我们的法律认可的身份。

在网络上是有ID、昵称。

你要证明案件的事实，首先要证明这个电子数据的内容与本案的原告、被告或者利害关系人有联系。

而这个电子数据往往来源于互联网，来源于一些终端设备。

如何证明他的网络身份和社会身份相一致，这个就是我们在过去经常会遇到的一些问题。

　　这几年随着电子商务的发展，有些会要求实名认证，通过邮箱、手机号码、电话、家庭住址、身分证号码，一系列的方法或者方式来认证你的社会身份。

这就要求我们在制定电子数据取证方案时，要考虑这一点。

首先要确认身份。

通过手机号码、邮箱、QQ号等，或者综合都需要来固定。

从一般的常识来看，没有人会故意的隐匿自己真实社会身份。

　　2.合法性问题

　　单位和员工发生纠纷之后，单位进入员工的电脑或者工作邮箱，来固定相关的电子数据，证明员工违法违纪的事实。

那么这种情况是不是合法的？

在日常的顾问工作中，我们都会提示客户，做一些事先性的告知。

一般如果这个电脑和邮箱是单位里配发的，我们通常会认为这电脑和邮箱，是属于单位的财产。

单位这种行为你要简单的认为是取证程序不合法，侵害了员工的隐私权，这种指控恐怕不能成立。

　　但是也有相反的案例，2012年在深圳的案子是考虑了员工是弱势群体。

员工离职，单位认为员工窃取了企业的商业秘密，进入了员工的邮箱。

这个案子法院判，认定是单位的取证不合法。

单位XX进入员工的邮箱，取得了这些电子数据证据，未被采信。

而这些电子数据证据足以证明这个员工是窃取了公司商业秘密。

那是一个程序不合法的案子。

　　为了解决这种方式的合法性的问题，我们在实践当中采取这么一些做法：

　　在为员工配发电脑和工作邮箱的时候，我们会要求单位和员工之间采取一些书面的电脑移交，或者设备移交的一个记录。

其中就包括了电脑的序列号，硬盘的序列号等。

　　同时我们也要求单位在员工手册当中明确的注明，单位配发的电脑或者工作邮箱，员工不应当用来处理个人事务。

我们也会规定在特殊情况下，单位有权自行进入电脑，或者自行扩容单位配发的电脑，或者进入单位配发给员工的工作邮箱，这个在民法上是一种自力救济的行为。

但是你要事先跟员工说清楚。

我们通常会采用这么一些方法，来解决万一发生纠纷之后，对于这类的电子数据提取的合法性的问题。

三、电子数据证据的固定和提取

（一）电子数据证据固定提取的流程

　　电子数据取证的流程分为准备阶段、收集保全阶段、检验分析、提交四个阶段。

　　准备阶段。

首先就要结合案件事实判明，这些电子数据在哪里。

比如一封电子邮件，根据电子邮件的收发地址，至少存在于四个地方。

一个是发件人的邮箱，在发件人的电脑上。

第二，是在发件人所用邮箱的运营商的服务器上。

第三，在收件人的邮箱运营商的服务器上。

第四个就是收件人个人的电脑终端上。

那么还要根据他的使用习惯来确认，是不是可能会存在第五个地方，比如平板电脑和手机终端等。

　　然后，制定一个固定提取的方案。

首先从主体上来看，有当事人、代理人包括律师，还有技术人员、鉴定人员、公证人员，以及依职权取证人员，比如法官，行政执法人员等。

从取证主体的角度，我们认为律师在各方当事人之间，应当居于主导地位，通过当事人的描述来锁定电子数据的范围和存放的位置，然后要求工作人员或者技术人员按照电子数据取证的规则，把相关的电子数据提取固定，最后提交给法庭进行举证。

　　在准备阶段，我们要制定一个方案和计划，这个方案和计划就要包括现场获取的目的和范围，锁定目标设备和目标设备的范围，参加电子数据证据协调获取人员需明确分工，还有现场提取固定证据的规范和方案。

　　一个电子数据可能存在于不同的地点，但是对于律师来说，在不同的地点提取相应的电子数据证据难度是不一样的。

有一个360的骚扰拦截软件。

在现实当中，我们就碰到了这个问题。

我们的当事人有一个固定总机号码，但是他的离职员工对单位可能有怨言，就用单位的总机来拨打自己的手机号码，然后当这个手机上有来电显示的时候，就给单位电话定义成骚扰电话。

当这个单位正常的客户，收到单位总机的电话时，如果手机上安装了360的软件，这个软件标识了单位总机号码是一个骚扰电话。

我们后来也没办法，这种事情如果它是一种侵权行为，还不如说是一种为了泄愤的恶作剧。

在这种情况下，我们只有跟360的运营商来联系，要求撤销对于该电话作为骚扰电话标注的信息。

　　这个不涉及到电子数据的取证，但是不同的电子数据存放于不同物理空间或者物理地址，你在提取电子数据的时候难度是有区别的。

在一般情况下，你如果需要通过诉讼对方当事人的电脑来获取相关的电子数据证据，这个难度是比较高的。

因此我们在制定电子数据固定提取方法的时候，就要充分考虑这些因素。

先易后难，这是一个原则。

　　同时在电子数据证据固定提取的时候，还要考虑手段的合法性。

通过窃取、黑客以及法律所禁止其他方式，收集到的电子数据证据，将可能被作为非法证据，而在诉讼或仲裁中被排除。

那么同时我们可以借助专业的电子数据取证设备和软件，或者寻求中立的第三方提供电子数据，来固定采集相应的电子数据。

　　有一个民间委托理财纠纷，案情很简单，委托人的本金如果亏损了，我个人向你赔偿。

那么又过了一年，还是亏，委托人就起诉了。

起诉之后受委托人在法院的诉讼中，提出了一个抗辩，说我不是帮他来买卖股票，我只是指导协助他买卖股票。

所有股票的买卖行为都是原告自己操作的，因此我不承担责任，这个承诺书我是受胁迫写的。

　　这个案子就面临着一个最基本的案件事实，原告股票帐户中发生的在涉案时间段的股票买卖操作，到底这个操作人是原告还是被告？

如果操作人是原告，股票帐户又是原告的，那么被告显然不会承担责任。

如果原告的股票帐号是由被告在实际操作，进行股票买卖的，那么被告对这个交易产生的亏损，很显然要承担责任。

当时就面临着怎么证明原告股票帐户的交易行为，是被告来进行的实际操作。

　　我们接受这个委托之后，首先通过证据交换和质证，锁定这个案件的争议焦点，原告的股票帐户要么是原告操作的，要么是被告操作的。

　　然后我们就开始收集固定相应的电子数据证据来证明被告操作这个股票帐户中的股票买卖。

首先通过申请调查令，我们到证券公司调取了涉案时间段，这个股票帐户每一笔股票交易记录，即股票交易发生时进行操作的电脑IP地址。

证券公司炒股票是这样的，所有开户的客户都要登录你开户的这个证券公司的服务器，然后在证券公司的电脑服务器上登录你的帐号，来进行查看行情，进行交易。

你交易的时候，在证券公司的服务器上，就留有了一系列的信息，包括股票交易的品种、数量、价格，是否成交，以及买进或者卖出的具体时间。

同时这个证券公司的服务器上，还会记载你的IP地址。

这些我们通过申请法院调查令可以调到。

　　调到以后，我们就开始分析，后来发现这个IP地址归属地散布于江苏省各个城市。

这样仍然证明不了，我们就需要再一个证明，就是你在用IP地址登录证券公司服务器进行交易时，你的物理地理信息和你的操作人的身份信息，这个数据有。

但是我们面临着一个法律上的障碍，就是作为运营商的来说，这个是一种属于特种性通讯业务。

目前这些数据只对公安、国安和检察院，涉及到刑事案件的时候，才能开放特定的一些数据。

法院调取不开放。

而对这个数据的审批机关是各个省的通讯管理局，有的省叫互联网信息安全处，负责进行数据开放的审批。

我们通过这种途径，就没有办法来取得。

　　网上有一些人或者有一些服务器供应商，只要花钱他可以给你定位到准确的物理地理信息。

显而易见这种信息它不是一个合法信息来源渠道，如果通过这种方法，将来到了法院，法院肯定也不会采信。

　　我们又换了一种方法进一步来证明。

在网上用了一个软件叫灵图uu，它是一个在线的电子地图。

它启用IP地址的物理地理信息位置的查询，能定位到某一个基站，或者某一个局点。

这个在线电子地图，是公开免费的。

我们就用这个软件分别确定这些IP地址的坐标。

这个坐标从物理地理位置上来看，和被告人的家庭住址几乎是接近的。

这个案子最终没有判，从庭审举证质证的这个情况看，合议庭基本上能够采信我们的证据。

　　从技术上来讲，有没有一种合法的途径，我能够再继续把他的坐标更加细化的定位呢？

应该还是有的。

但是这块的工作量和成本就不一样了。

因为在现在这种技术状况下，通过IP地址定位这种情况下，尤其通过手机操作的IP地址定位的情况下，还可以结合GPS的数据库。

就是用电子地图的数据库，结合GPS的数据库，结合运营商在整个区域基站的分布，我们能够更加精确的定位IP地址的位置。

　　应该说技术的力量还是比较强大的，我们在电子数据证据固定和提取过程中，还是要更多借助这些技术手段和设备。

当然合法性的问题，作为律师来讲，在固定提取电子证据的时候，是始终不能放弃的一个问题。

（二）电子数据证据固定提取的方法

　　一个提存原物，一个是导出数据。

因为在很多情况下，提存原物不具备条件，但是现在具备的时候，这可能涉及到我们对电子数据证据的质证。

现在的一些刑事案件中，公安机关对于电子数据证据的固定和提取，从手段上来讲还是