论市民社会与民法的本位Word格式文档下载.docx

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　　什么是民法的本位，是诸如中国这样民法的继受国家所特别关注的问题。

因为在传统民法法系的国家，民法现象的形而上学关切多是站在其历史长河的下游，回溯出这条河流的流程特点，这条河流区别于其他河流的不同之处，而在我们这里“本位”更多的被赋予了继往开来，建构中国民法典与“民法社会”的纲领、指导、基本观念、目的、任务的作用。

胡长清先生认为民法的本位是法律的中心观念或立足点；

梁慧星先生认为是民法的基本观念、基本目的、基本作用或任务；

高富平认为民法的本位是民法的民事立法的指导思想；

〔1〕张俊浩虽未言何为民法的本位，却将其“权利本位”置于“民法的性格”一题之下。

〔2〕在民法法典化时代这便颇象早年李大钊在与胡适就“问题与主义”之争时言道：

没有一个根本的解决，哪来一个个问题的解决。

　　一、中国民法本位观回顾

（一）“民法本位”的语词溯源

　　据童之伟先生考证，“法律本位”概念最早在1904年为梁启超首创。

〔3〕而在民法研究中提出法律“本位”一说的则首推是民国时期民法学者胡长清，其在1933年完成的《中国民法总论》一书中提出：

法律的本位是指法律的中心观念或法律的立足点，而照其发展，法律分为三个阶段：

其一，义务本位，初民时代，个体弱小，牺牲小我，服从整体，以义务维系人人共生之纽带，身份决定个体在社会中的地位；

其二，权利本位，物质稀缺性相对缓解，个人主义成为启蒙思想的核心，权利成为个人自由幸福与人生价值的工具，而法律又成为保护权利的工具、是客观的工具，法学是权利之学；

其三，社会本位，针对权利本位为极端个人主义利用之流弊，将过分唱高调的“权利”调低至适当的“工具化”的地位上，认为法律的最终目的不是权利的保护，而是社会成员生活的普遍安乐，故法律的中心观念调至社会整体利益。

〔4〕此三阶段本位观很好的定出了法律的发展观，从动态的角度又不失清晰的揭示了法律在各个时代的中心任务，从而成为后来民法本位学说的正源。

（二）民法的“多本位”观我国学者梁慧星指出：

罗马法到中世纪民法以义务为本位，16—19世纪文艺复兴思想启蒙后，以法、德民法典为代表的近代民法为权利本位，而20世纪以来的第二次法典化潮流中诞生的现代民法，则为社会本位。

然而当代中国经历漫长的义务至上、国家本位的时代，则重塑人格尊重、个人独立的权利本位，与保障社会稳定，公共安全的社会本位在我国民事立法中应并重，〔5〕此说又引发了究以何者为主的讨论。

这一“兼容并包”的态度又被学者们用到对历史上一些著名民法典的辨证分析并发现，在历史变动时代的民法典多有“多本位”现象。

〔6〕由此我们可以总结出几对民法本位的对应范畴：

个人本位—社会本位—国家本位，义务本位—权利本位。

而将多本位观加以功能分划，从而跳出含糊的泛泛的谈及适用于民法全部现象的民法多本位简单认识的，是我国学者李开国先生的意见：

民法的核心本位乃是以“民为本位”，这就将其与社会为本位的经济法，与国家为本位的公法进行了最质朴的区分。

然而当处理权利与义务关系时，以权利为本位。

〔7〕类似作法还有如我国台湾学者曾世雄基于希腊以来正义之“交换正义”“分配正义”二种形态。

认为二种正义都是民法追求之价值。

而交换正义实现依傍个人行为之理性与妥当，分配正义之实现依傍社会资源初次与再次分配的合理与妥当，则民法本位为“行为本位”与“资源本位”之相辅关系。

〔8〕

　　（三）民法的“一本位”观事物内部矛盾可有多个，主要矛盾却只有一个，故也有学者言民法本位只能是决定民法“骨血”的唯一基础，不存在多本位问题。

否则就无法与民法的性质、价值、基本原则等总则问题理清关系。

张俊浩先生言及“民法的性格”时针对梁慧星先生民法本位三段论说道“而就民法而言，却很难设想曾经有过所谓”义务本位“的时代。

诚然，个人对于居处其间的共同体只知义务，不知权利的历史阶段是有过的，然而，在那种环境下，个人恐怕并不作为民事权利能力者”，〔9〕因此，民法上之本位应仅就权利而言。

也有学者虽并称权利、个人、社会三者皆为民法之本位，但就其看来，权利之本位为本体，是“以人为本”，是法律确认人人皆得而为人的大是大非的问题。

而个人本位与社会本位只是权利本位，通过革命、改良之路，由不成熟到成熟依次经历的阶段，故仍然是权利之一本位观，反对权利本位与社会本位，个人本位与社会本位之所谓结合。

〔10〕

　　二、民法本位的概念考

　　对民法本位认识的不一而足固然有认识对象复杂性的原因，但对认识工具-民法的本位观-什么是民法本位的理解差异才是造成分歧的最根本原因。

（一）“本位”词义考

　　“本位”一词并非中国语词文化中的固有组合，古语中仅有“本”单字用法，从《说文解字》解：

“本，根也，”即树之根。

对末，树之冠。

1990年版《词源》解：

“本，事物的根基或主体”。

而在白话文运动中，许多单字词被附加没有多余含义的声缀词，而成今天通用的双声词。

“本”亦加以“位”成为“本位”。

这种表达客观事物根基的用法很早以前就被比拟使用到抽象事物、人类行为、社会制度等观念范畴中。

《尚书》有曰“民可近，不可下，民为帮本，本固帮宁”，其义即为“人民”之于国家就象树之根宅之基。

“人民”稳定了，国家方可安宁。

因此在处理君臣关系之“大义”时，如孟子所云“民为贵，社稷次之，君为轻。

”在认识到人民与国家之间的基石与上层结构关系的基础上，又反过来指导统治者制定符合这一客观要求的“重民”的治国方略（在中国古代就是“重农”），即满足人民的物质需求，以德仁怀民，使民性纯朴，民心齐一，国力强大。

上述认识与行为两个方面合一，为“民本”的内涵。

反之，在行事上处处依官方统治之实惠，统治之便利，巧取豪夺，欺民愚民，又是官本位。

而1989年《词源》对“本位主义”解道“只顾本部不顾大局的作风和放大了的个人主义”。

若去掉加强语义（这里是贬义）的“主义”二字，“本位”在此的含义已由“本”所解的事物的根基这一作为认识客体的客观现象，转而为指导人们行动的工作重心、注意力投向等主观世界中的认识论与方法论。

这一点在1991年版《现代汉语词典》中得以证实：

“本位”指“自己应做的工作或任务”。

　　可见，“本”或”本位”在社会现象中的含义分为两层：

一为一定社会现象行为、规则、制度的产生、发展消灭的社会根基，是认识论范畴。

二，在认识到这一基础上的决定作用之后实践者采取的反作用于社会现象的实践活动中的工作重心、注意力倾向等。

前者作为基本范畴是真正的本位问题，而后者作为社会观念的“本位”是对前者要求的一种贯彻方法，这在行为中引发的方法论上的改进，工作重心的固定或转移本身也是客观社会规律决定人类行为的过程，故方法论上的本位是认识论上的本位的必要延长，观念中的“本位”是完成认识，行动之需要的一定功能的认识与表达结构。

民法的本位也大体可以按照上述框架进行建构。

（二）民法本位的两层含义民法作为由一定社会基础决定的上层建筑，反过来又作用于这一基础的人类活动规则的总和，需要一个“本位”的认识结构来突出自身的特征，以回答何为民法，需要怎样的民法这样基本问题。

因此民法的本位应限定在相互关联的两个方面。

1、民法的基础是什么，指民法作为一种保持同一性的社会现象，也可以说是一种上层建筑，其社会基础的存在形态是怎样的。

2、民法方法论的侧重在哪里。

作为人类行为规则的总结，民法存在的目的只能是为它的创造者服务，如何使服务绩率最大化是民法本位应回答的。

故民法之本位是静动结合，对民法这一工具的形成与运作机理的集中回答，特别在初习民法之地给人以开宗明义之效。

但不可否认，随着民法理论研究深入，关于民法的宏观认识方法必然为之丰富，民法的性质、观念、基本原则、调整对象、调整方法等等范畴应运而生。

民法本位如何协调与之关系，是保持为一个独立范畴，还是融汇于各个范畴之中，成为一个隐形总纲，倒是值得探讨的。

　　三、民法本位体系考

（一） 

民法的市民社会基础

　　1、市民社会的基础作用

　　民法独立性来源于其经济基础的独特性，也即只能是存在主体相对平等，交易相对自由，商品生产成为一种社会常态的地方，才有民法的存在。

站在民法学思考的角度这一基础被概括为市民社会。

市民社会之于民法的基础作用不是泛指经济基础对上层建筑的一切决定作用，而是孕育、产生与影响民法这一特有法律现象的作用。

（1）市民社会是平等主体构成的人际关系的总合。

民法是反映、展示、保护与修饰这一场景的主体际关系立法。

正如李开国先生指出：

民法之所以没有嬗变为其它什么法，是因为它有一以贯之的不因历史变迁而转移的稳定因素，这种东西才能称为民法的本位，这就是市民的生活状态，民法永远都是关于“主体人”而展开的法律。

在不同的历史时代，甚至在所谓民法的义务本位时代，所改变的仅仅是主体人范围的宽狭，生物人与社会组织人格化的条件松紧，也就是民法适用范围的不同，这与民法是市民社会决定的法，是市民法的性质没有根本的，从一部分人是民法人到一切人都是人，这之间的转变是外在于民法的市民社会与政治国家相互斗争的结果，本身不是民法规定范围内的问题。

因此在任何有民法现象的时代都不妨说，民法是以市民社会为本位之法，而从主体的角度看，也不妨说“以民为本位”。

（2）从经济增长方式的角度看，市民社会是以相对发达的商品经济为基础建立的主体际关系，因此固然市民社会的外延因包含平等主体的人身关系而大于商品经济，但其维持也有赖于商品经济的产生和发展。

因此商品经济条件下一切为历史证明有效的经济制度、人性假设、道德操守就是民法制度的第一来源，就要求必须实事求是的反映世俗化的，甚至有时是飘荡着铜臭气的“小市民”的生活状态，平易的、一般的设定人性要求，反对采用宗教化的理想主义与过高信仰，无根据地超前拔高人的道德觉悟。

　　（3）市民社会是公共权力干涉与保护之下的私人生活空间，任何私人之间超越人格平等预设的滥用权利的行为最终都要受到公共权力的干涉，没有权力干涉的“市民社会”只能褪变为自然状态。

但权力合理干涉状态的保持并不来源于将政治国家的统治职能神圣化，而是基于以实力为保障的市民社会对政治国家的有效制约。

因此民法不仅仅是私人生活规则的记录，是私法，还是为市民社会与政治国家之间设定保障的工具。

在作为私人“联合”而形成对政治国家的压力集团-市民社会之法时，民法又是为了全体市民长远利益而奋斗的“权利宣言”，最终形成了权利神圣之基本原则。

究其实意，宣示私人生活方式尚在其次，告戒国家不得对私人生活方式妄加干涉才是主旨。

　　2、以民为本位与民法典的编撰体例是否存在必然

　　是否如一些学者所想，民法为市民法，当以人法而不是财产法为中心。

故继承罗马法《法学阶梯》人、物、债之体例而编《法国民法典》（第一编（篇）即为人）是最体现民法的“民之本位”的。

相对言，德国民法转而引用《学说汇篡》之5编制，设总则编，“使人法隐而不显，强调物、法人乃至社会，将民法典编成脱离人的概念体系，为国家垄断专横服务，丧失民法强调人本、权利、自由的作用”。

〔11〕笔者认为将人法与物法的技术分类与体系安排到民法对人性实现的诚意不足，实在有些望文生义的味道。

人法以人的人格化为己任，而物法岂不同以主体化的人的生活事实能在财产制度的拱卫之下变得虎虎有生气为目的，岂不同是以民为本位，且更具务实特色。

故实难言人法、物法（财产法）之于“人本”价值孰轻孰重，就更难言人法、物法体例分合、先后又体现了孰轻孰重。

笔者以为，法、德民法体例殊途完全在于一些偶成的原因。

其一，法国以《法学阶梯》为蓝本，德国以《学说汇篡》为依据，体现各自立法时间先后不同。

德国有更充分的时间总结与继承历史经验，这与《法学阶梯》与《学说汇篡》在历史上的先后之序正好对应。

其二，编篡法典的公示性要求不同。

法国民法是权利宣言，是通俗的法学