21世纪侵权行为法的革命麻昌华Word文档下载推荐.docx

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　　无论是大陆法系的国家，还是英美法系的国家，侵权行为法都是一个极富挑战性的法学领域。

法律文化的不同，只能在发展的方式上影响它们，而丝毫不会改变它们在相同时代背景下所面临问题的种类和性质。

工业社会背景下的工伤事故，任何一个国家的侵权行为法都不能绕过。

在世界联系频繁、便捷的时期更是如此。

因此，20世纪的侵权行为法，在主要问题上各国的做法都是相通的。

　　20世纪的侵权行为法是从19世纪的侵权行为法发展而来的，它从19世纪所继承的内容，最显著的就是过错责任原则。

19世纪是过错责任原则的成熟时期，《法国民法典》第1382条的规定将这一原则的发展推向了顶峰。

此后，在一个世纪的进程中，都几乎无人能超越这一原则的规定。

由于这时另一重要的制度-契约制度也是在个人主义盛行的相同历史背景下存在的，契约自由原则在刚刚完成“由身分到契约”的社会变迁中得到极度的彰显，“合同必须遵守”的观念深入人心，无论是过错还是无过错，对于承担合同责任的人来说都是一样的结果，无人去顾及当事人违约时的心态，侵权行为法也就成了过错责任原则的主要适用领域了。

这个时候的过错责任，几乎成了侵权责任的代名词。

人们只是在为了顾及民法责任原则的统一性时，才在分析违约责任过程中，加上过错责任原则而已。

为此，立法上还不得不在违约责任诉讼的程序上，增设一些证明违约方有过错的规则。

　　过错责任的盛行，有它赖以存在的基础。

19世纪，整个欧洲刚刚摆脱封建的羁绊，获得自由发展的机会，社会推崇的是个人主义。

在“人人生而平等”的哲学观念下，每一个人都可以凭借自己的能力去追求自己的幸福，而不需要再依赖领主的恩赐了。

但是，人人都无所顾忌地自由行为，就会人人都无法行为。

在调整这种个人行为秩序时，侵权行为法就可大行其道。

侵权行为法就规定那些损害他人行为自由的行为作为禁止的行为，禁止的方式就是承担损害赔偿的责任。

对于将与刑法脱离作为其时代标志的侵权行为法，自然不能再采取刑法的惩罚方式来调整这些个人行为的秩序，只能是补偿行为破坏的秩序。

这个时候，财产是一种人格化了的因素，人的价值集中体现在其通过个人行为所能获得的财产之上。

而“人人平等”的观念又不·

允许剥夺他人的财产，那么，对于因自己的过错而消极地剥夺他人财产的人，用他自己的财产来填补被其剥夺的他人财产，就是一种天经地义的事了。

于是，过错责任原则在侵权行为法中取得了强大的道德支持。

　　过错责任原则在伦理上有两个方面的含义，一方面是个人的行为，即自己对自己的行为负责，他人的行为自己不予干涉。

另一方面是个人的错误，自己对自己的错误负责。

这两个方面的含义本身就是个人主义的自然要求。

到了20世纪，虽然在社会观念上发生了很大的变化，社会的本位由个人主义发展到了团体主义，但并没有改变社会由单个个体组成的性质。

与之伴生的过错责任原则也就被20世纪的侵权行为法所保留了。

从这个意义上说，在任何时候只要社会有单个的主体存在，侵权行为法的过错责任原则就不会消失。

　　20世纪，社会在很多方面发生了变化。

而变化了的社会现象在19世纪的侵权行为法中，又无法找到其相应的调整规范。

于是，侵权行为法在保留19世纪侵权行为法的一些仍然有用的内容之外，也发展了一些新的制度。

　　19世纪，整个社会的主流仍是农业社会，而20世纪时已是工业社会的普遍化了。

伴随着工业社会的形成和发展，工伤事故的大量出现，无过错责任因而产生。

　　无论方式怎样地不同，但不同国家的无过错责任均产生于工业事故之中，这是不可否认的事实。

19世纪末期，随着欧洲工业化的形成，大量的工伤事故不断出现。

根据过错责任原则理论，受害人只有在证明雇主有过错的情况下，才可能得到赔偿。

而举证责任的复杂化和单个雇员力量的弱小，使得证明雇主过错的愿望几乎不可能实现，这就使得受害员工几乎得不到赔偿。

同时，即使在侥幸证明了雇主有过错的案件中，雇主还可以“混合过错”、“风险自担”、“同伴规则”等主张免责。

当这种受害得不到赔偿的现象越来越多的时候，就形成了一个普遍的社会问题。

另一方面，人们逐渐认识到，无论工人怎样谨慎，因长期连续工作，工伤事故的发生都是不可避免的。

从单个的人来说，疏忽本身就是过错，避免疏忽当然可以避免事故的发生，但却是无法避免的。

如果说要追究过错的话，这种过错也是整个人类的过错，而不是单个劳工的过错。

按照过错责任的道德基础来理解，对过错的谴责也应是谴责因存在天然缺陷而产生过错的人，而不应谴责作为这种缺陷具体爆发点的单个人。

这就是当时出现的所谓偏差（errors）理论。

①从这点我们也可以看出，无过错责任的产生，所包含的正义与过错责任是相同的，只是表达的方式不同而已。

过错责任是谴责应受谴责的人，无过错责任则是不谴责不应谴责的人。

　　如果继续按照过错责任原则的逻辑发展下去，受伤害的劳工得不到赔偿，就得不到恢复劳动力的条件，社会整体的劳动力就会缺乏。

另一方面，对于受害劳工来说，无论自己怎样小心，伤害自己的事故总是无法避免，那么惟一避免伤害的方式就是不去工厂劳动了。

显然，这与社会发展的要求是不相符的。

从社会自身角度来说，它要么就倒退，要么就要改变过错责任制度的规范设计，使得受害劳工得到相应的赔偿。

在劳工自身的原因上，也产生同样的要求。

这时的人们发现，无论是经济上还是制度设计的倾斜性上，单个的劳工是无法与雇主对抗的。

而不去工厂，对于丧失土地的劳工来说，就意味着坐以待毙。

于是，劳工的联合就产生了。

一旦大多数劳工联合起来罢工，生产就无法启动，工厂就无法运转。

只是在这种背景之下，无过错责任才得以产生。

1896年法国的锅炉爆炸案，首先突破了过错责任原则的举证要求。

②在这起案件中，我们如果要努力寻求责任承担者的过错的话，它与过错责任案件并没有什么两样，只是义务的分配发生了变化而已。

在锅炉爆炸案中，作为物的监管者，雇主如果尽到了责任，锅炉就不会发生爆炸，虽然这种责任是很难尽到的。

因此，产生于工业事故中的无过错责任，一开始就是与过错交织在一起的。

实质问题没有变，变的只是程序内容而已。

从终极性来说，它是社会对自己的过错承担责任的表现。

但社会作为人类的共同体，在设计制度规范人类行为时，却要直接规定自己的过错责任，在伦理逻辑上无论如何也难以让人接受。

于是，法学家们就只有从社会中的单个主体上寻求解释的依据来粉饰了。

20世纪初法国学者约瑟朗德的“风险形成”说，③应该说是这一责任形式存在现象的比较理想的解释。

英美法中的认识也与此相通。

认为在公平性方面，隐藏于“工业责任背后的基本观念是，那些选择从事商业活动并能从中获利的人，应支付与这些活动有关的意外事故成本。

”④

　　最初的工业责任的承担，雇主还可以将它摊入产品成本中，对于工业生产的影响还不是很大。

但随着事故频繁发生，责任承担的普遍，责任量的增大，责任出现频率在单个企业中的不平衡，就严重阻碍了社会经济的发展。

有时一起事故，可能就足以使一个工厂倒闭，这显然不是社会发展所期望的结果。

于是，将单个企业的责任分摊到整个社会而不是企业内部的责任保险制度出现了。

这样，雇主向保险人交纳保险费，一旦出现工伤事故，就直接由保险人向受害劳工赔付，省却了雇主的事故处理成本，减少了雇主的事故费用支出。

雇主就可以集中精力和财力发展生产了。

这种制度出现后逐渐盛行，并成为20世纪处理工业事故的主要方式。

　　工业事故责任保险制度的建立，解决的只是雇主与雇员在发生工伤时的责任承担问题，而雇主与雇员以外的人的关系，并不包括在这种责任保险之中。

在工厂之外，影响工厂运行的另一关系就是产品关系了。

生产出来的产品，由于存在缺陷而造成消费者人身或财产损失的责任，同劳工伤害一样，最初也是在过错责任统治下运行的。

普通法在19世纪时期，产品的制造者对最终消费者起初是没有任何责任的，因为他对消费者不承担任何的义务，除非消费者直接从生产者那里购买商品。

⑤这种状况下的消费者也是很难最终获得赔偿的。

为了改变这种状况，普通法撕开了产品制造者与消费者之间层层中介的契约关系而直接分配一种注意的义务给制造者，这种制造产品的无缺陷义务使得产品责任事故一旦出现，就说明产品制造者违反了应注意义务而应承担赔偿责任。

普通法中的严格责任，是产生于产品责任领域的。

之所以称为严格责任就是因为法律强加于责任人身上的法定义务严格，责任的承担是由于义务的违反，而不是无过错。

在这点上，普通法中的严格责任与大陆法中的无过错责任是不同的。

　　严格责任之下的产品责任给企业主很大的经济压力，有时甚至是致命的，中小企业会因一、二次产品责任的承担而倒闭。

对于消费者来说，面对一个倒闭的企业，再大数额的赔偿判决都只能是一纸空文。

消费者也不希望企业倒闭。

产品责任保险制度的建立，就可以将这种损失分摊于全社会之中而不是单个的受害者，又可将保险费分摊于制造者、销售者之间。

责任保险制度的出现，挽救了工厂，挽救了企业，挽救了消费者、劳工，但却在处理这些问题的领域内，敲响了侵权行为法的丧钟。

责任保险的最初目的是解决因侵权行为法而产生但侵权行为法却不能解决的社会问题，但保险制度设计时无意中所具有的特点，却成为埋葬侵权行为法的沃土。

保险理赔的迅速性、举证责任的简单性、补偿功能的明显性，都恰恰切中了过错责任原则下的侵权行为法存在的时弊。

在这些责任保险所覆盖的领域内，过错责任的侵权行为法不是不能解决，而是解决起来要花费很多的时间和金钱，通过复杂的举证程序，忍受乏味的诉讼煎熬。

受害人在得到赔偿判决时已是筋疲力尽了。

在这种情况下，人们自然选择了保险赔偿而舍去侵权之诉，侵权行为法在这些事故领域中逐渐失去了自己的领域。

于是乎，引进这些制度的法学家们回过头来，只有大声惊呼“侵权行为法危机”了，⑥有的甚至悲哀地发出：

“侵权行为法还有未来吗？

”⑦的疑问。

如果说19世纪的侵权行为法是顶着过错责任的“光环”的话，那·

么，20世纪的侵权行为法可以说是在“危机”笼罩下走过来的。

　　所谓的侵权行为法危机，指的是20世纪70年代开始出现的侵权行为法的部分领域被其他制度所替代的现象。

主要是一些意外事故领域，诸如工伤、交通事故、产品责任和异常危险事故。

责任保险从工伤领域的兴起，逐步渗透到交通事故、产品责任及一些异常危险的事故领域。

此后发展起来的各种各样的事故补偿计划构成了20世纪社会保险制度的主要内容。

而福利国家的目标，又促成了社会保障制度的建立。

工伤、疾病、失业、生育、年老，几乎都能在社会保障体系之下获得相应的补偿。

侵权行为法的传统领域被逐渐侵蚀而范围不断地缩小。

在这些事故领域中，侵权行为法的作用已被责任保险和社会保障的存在所掩盖。

而在一些新的需要侵权行为法的领域，像种族歧视、家庭暴力、环境污染等领域，侵权行为法却又不能很好地发挥其应有的作用。

⑧

　　产生于工业事故的无过错责任，直接导致了责任保险的产生，而责任保险产生之后，人们都选择了责任保险机制而非无过错责任机制。

因此，导致侵权行为法危机的直接原因，是责任保险的出现，而不是无过错责任的发展。

在存在责任保险的领域中，即使侵权行为法适用的是过错责任原则，受害人也愿意选择保险而非侵权。

这就告诉我们，侵权行为法在失去的领地内，不是如何调整自己的机制去适应责任保险和社会保障，将失去的领地夺回来，而是应不顾这些替代机制的存在，按自己本身的规律稳定地发展。

否则，一旦丧失自身的特性，那才会出现真正的危机，甚至消亡。

　　工业事故的不断增多催生了无过错责任，无过错责任的适用解决了雇主和雇员的矛盾，却给雇主增加了矛盾，树立了消灭自己的敌人。

责任保险的产生，为雇主的生存进而是工业的生存和发展找到了手段，却在另一方面带来了新的社会问题。

通过保险免除了灭门责任之忧的雇主