法学导论教案整理稿Word格式文档下载.docx

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从法学的历史演变来看，自然法学最为古老；

在西方法律思想史上，与自然法学形成对立的是实证主义法学。

法学的不同基本形态实质上体现不同的法学思维模式。

附1、安提戈涅

古希腊伟大的戏剧家索福克勒斯（Sopho-cles）是同埃斯库罗斯、欧里庇得斯并称的古希腊三大悲剧家之一。

他的著名悲剧《安提戈涅》（Antigone）中讲了这样一个故事：

流亡者波吕涅刻斯为了抢夺哥哥忒拜王的王位，率外邦军队前来攻打自己的祖国忒拜城。

两军交战时两兄弟自相残杀而死，他们的舅父克端翁被长老们推为新国王。

克端翁王指责波吕涅刻斯“想要放火把他祖先的都城和本族的神殿烧个精光，想要喝他族人的血，使剩下的人成为奴隶。

这家伙，我已向全体市民宣布，不许人埋葬，也不许人哀悼，让他的尸体暴露，给鸟和狗吞食，让大家看见他被作践得血肉模糊!

这就是我的魄力!

”“谁要是违反禁令，谁就会在大街上被群众用石头砸死。

”

这时候，有一位美丽的少女——流亡者波吕涅刻斯的妹妹安提戈涅，勇敢地站出来埋葬了她的哥哥，并因此而获罪而死。

当城邦的律令或统治者的意志与世所公认的“神律”之间发生冲突时，当人们面对着服从“神律”，还是服从现存的律令的两难选择时，正义站在哪一边？

安提戈涅给出的答案其实很简单：

人间的法律必须符合“神律”，而神律就是天性和公理。

她把国王的世俗权力、法令与世所公认的“神律”、“天理”区别开来，告诉人们，国王制定的法律如果违反天性和公理，那它就是恶法，甚至连恶法都算不上，而对于那些伤天害理的恶法，人民没有必要去服从。

安提戈涅胆敢藐视人间的法令，“以身试法”，克端翁王自然非常愤怒。

剧本是这样描写的：

克瑞翁：

“你敢违背我的法令吗？

安提戈涅：

“我敢!

为什么不敢？

你说的话也能算是法律吗？

宙斯从来没有向我们宣布过这样的法律，正义之神也没有制定过这样的法令让人们遵守，一个凡人的命令就能废除天神制定的永恒不变的律条吗？

它不是今天和昨天才出现的，而是永久的!

我不会因为害伯别人而违背天条，我不愿意在神的面前受到惩罚。

我知道我会死的，我遭遇这命运并不感到痛苦，但是，如果哥哥死后得不到祭奠和埋葬，我才会痛苦，痛苦到到极点!

附2、苏格拉底之死

公元前399年，正值华夏战国时代的初期（周安王三年），古希腊雅典的三位罗织罪状的检查官：

墨勒托斯，一位拙劣的悲剧合唱歌曲的作者；

安尼托斯，一位制革的匠人；

一位演说家，一起指控当时著名的学者、哲学家苏格拉底有罪。

他们对苏格拉底指控的基本内容如下：

“苏格拉底违反法律表现在他不尊敬城邦所信奉的诸神，而且还引进新神；

他的违法还表现在他蛊惑青年，使之误入歧途。

不知道这三位检察官用了些什么证据，竟然说服了雅典的公民，让他们认为城邦应该判苏格拉底死罪。

这样，苏格拉底就被宣判为有罪，定为死刑。

但是没有随即行刑，推迟了一个月以后才执刑。

在这段时间里，苏格拉底有充裕的时间与机会出走逃避。

他的朋友克里同曾多次劝说他远走高飞，但他不为所动。

因为苏格拉底自认是一名雅典公民，就要遵守雅典所制定的法律，以身殉道，甘愿受死。

苏格拉底还认为，如果在他的朋友及学生的协助下越狱逃走，是“以错对错”，这种办法不可取。

最终，苏格拉底饮鸩就死，一代先哲就此别离。

附3、三段论思维模式

从绝大多数法律人（法官、律师等）的职业活动来看，其思维方式主要为实证主义法学的思维方式。

粗略地讲，这种思维方式可以概括为：

“以法律为根据”的思维模式，或者说三段论模式。

大前提:

法律

小前提：

事实

结论：

裁判

小结：

法学以法律为对象形成的知识体系；

在法律思想史上，存在着自然法学、分析实证主义法学、社会法学等等各种法学流派，实证法学应当是法律人对待法律的主要方式。

第二讲法律规范

1、什么是法律规范？

法律规范（法律规则）是法学的基本要素，是法学对于法律条文进行抽象的产物。

例一：

合同法第四十二条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

例二：

刑法第十七条

已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

例三：

宪法第十条　

城市的土地属于国家所有。

农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；

宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。

土地的使用权可以依照法律的规定转让。

一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。

通过上述法律条文中可以发现：

法律条文包含了“应当”、“不得”、“必须”、“可以”等诸如此类的语词；

所针对的对象是人的行为；

法律中的行为是一般性的而非具体特定的行为，换言之，是行为模式而非具体行为；

法律中的人是一般性的而非具体特定的人；

法律中的行为模式包含权利（可以做，可以不做）、义务或责任（应当做或不得做）

法律中的行为包含一定的条件或状况。

（在……情况下，为……目的等）

因此，概括起来，法律规范即PinCdoA。

对于个人而言，法律规范即其行为的指导、评价、预测准则；

对于法官、律师而言，法律规范即其处理案件的判断准则。

2、法律规范的类型

（1）第一性规范与第二性规范（哈特）

第一性法律规范，以行为人的权利与义务为主要内容的规范，一个国家的法律体系中，绝大多数规范属于第一性规范。

例如，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿，在公共利益所需要的情形下，国家拥有对私人使用土地的征收或征用的权利，但应当承担给予补偿的义务。

第二性规范，包含确立、改变、裁判的规范。

这样就使得整个法律规范体系成为一个动态的、不断运转的体系。

例如，立法法第七条：

全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；

在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

（2）命令规范与惩罚规范

命令规范即上述PinCdoA，惩罚规范即在P没能做到A时，对P作出的惩罚。

我国的学者通常将前者视为P的义务，将后者视为P的责任，有的人也把前者称为第一性义务，把后者称为第二性义务。

例如，圣经《十诫》：

第六诫不可杀人；

第七诫不可奸淫；

第八诫不可偷盗。

属于命令规范。

我国刑法第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；

情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

属于惩罚规范。

（3）实体性规范与程序性规范

实体性规范即由实体法比如民法、刑法等规定构成的规范。

程序性规范由程序法如民诉法、刑诉法等规定构成的规范。

例如：

民法通则第七十三条国家财产属于全民所有。

国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

属于实体规范，即全民拥有对国家财产的所有权。

民诉法第五十二条　原告可以放弃或者变更诉讼请求。

被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。

本条构成的法律规范属于程序性规范。

（4）上位规范与下位规范（“位阶”）

法律规范具有层次性，对此作出明确理论阐述的是奥地利法学家汉斯·

凯尔森（HansKelsen）。

凯尔森认为，下一级规范的效力根源只能是上一级规范，而不能是其他非规范性的东西。

以此追溯一直到其理论的核心概念基本规范。

由此，规范体系构成了一个统一的体系。

规范特别是法律的规范的层级性已经成为一种普遍共识。

在法律的理论和实践中得到普遍的承认。

例如，在我国，诸多法律第一条都明确以宪法为根据，例如民事诉讼法第一条明确规定：

“中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据”。

当然，也有很多法律中并没有类似的规定，说明法律制定者对法律规范的认识还缺乏自觉性。

对于上位规范与下位规范之间的关系，通常存在另一种解释，即上位规范的制定者的权力大于下位规范制定者的权力，因此，上位规范的效力优于下位规范，故下位规范不得与上位规范相冲突，如发生冲突，应该优先适用上位规范。

这种解释主要着眼于政治的统一性。

规范层级性的反例：

　2009年12月21日，内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗法院一审以职务侵占罪判处鄂尔多斯人郝辛卯有期徒刑7年。

该院指称郝辛卯利用购股代理人身份，故意隐瞒出资真相，擅自到工商部门变更登记，侵害了王新民等人出资928万对价收购的股权。

　　而在此前的2007年6月14日、2009年6月11日，鄂尔多斯市中院和内蒙古高院两级法院均判决此股权归郝辛卯所有。

（新京报2010年2月8日《内蒙古县级法院否定高院判决传原告花千万》）

几个相关问题：

——法律原则

美国学者罗纳德·

德沃金（RonaldDworkin）认为，哈特的法律实证主义强调了法律作为一个规则体系，但是忽略疑难案件没有规则可援引的情形，在这种情形下，法官并不以法律没有规定为由拒绝审理案件，而是援引法律原则作出裁决。

（德沃金《法律帝国》）其理论价值在于，法律规范并不构成一个没有空缺的体系，法律规范存在漏洞、空隙、彼此冲突等情形。

而且，这种疑难案件的处理也绝非按照哈特主张的那样，法官以自由裁量权审理案件。

在这个意义上，德沃金发展了法律体系的理论，确立了规则＋原则模式。

我国的法律体系中也包含了大量的法律原则，例如民法中的诚实信用原则、公平原则以及刑法中的罪行法定原则等等。

我国学者徐国栋的《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》也主张，法律原则特别是诚实信用原则起着弥补法律漏洞之价值。

在民法学界，甚至认为诚实信用原则是帝王原则。

司法实践中，也曾有援引公平原则作出民事判决的实例。

法律原则判案之实例：

案例一、2001年4月18日，四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬立下书面遗嘱，将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给自1996年起与其同居的“第三者”张学英。

4月22日，黄永彬病逝后，张学英索要财产末果。

以黄永彬之妻蒋伦芳侵害其财产权为由，向四川省泸州市纳溪区人民法院提起诉讼，要求法院保护她受遗赠的权利。

10月11日，纳溪区人民法院不以《继承法》为据，而以《民法通则》的基本原则“民事活动应当尊重社会公德”为据驳回了原告的诉讼请求。

对于该案件，《法制日报》、《南方周末》、《中国妇女报》等全国性报纸以及四川各大报都作了比较详尽的报道，也引发了广泛的争议。

案例二、公平原则应用

原告顾浩阳，男，1990年11月生，商水县希望中学学生。

法定代理人顾东风，原告顾浩阳之父。

被告马东乐，男，1990年1月生，商水县希望中学学生。