关于土地上的权利群论Word文档格式.docx

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本文作者认为物权的重心为不动产物权，不动产物权主要是土地上的物权。

因土地在法律上被区分为若干部分，每个部分可成为权利的客体，故土地上的物权并非单一的物权类型，而是一组物权，是存在于土地上的物权群，连同租赁权等形成权利群。

它们是物权法规制的重心。

配置妥当这组权利群，处理适当上述关系，尤其是协调好权利之间的效力冲突，既是物权法内部和谐性的需要，也是一定社会理念的体现和对立法技巧的检验，因而，制定我国物权法必须重视这个问题。

　　一、土地上的权利类型

（一）土地所有权

　　土地上的权利首推土地所有权，在我国包括国家土地所有权和集体土地所有权。

从中派生出以下权利：

（二）国有土地使用权

　　国有土地使用权，其目的为权利人进行房地产开发建设，其客体为国有土地的地表，其存续期限为70年、50年、40年不等，其取得方式在目前多为行政划拨，但正倡导和推行有偿出让和转让的方式，并扩大其适用范围。

通过出让、转让方式而取得的国有土地使用权可以转让、出租、抵押，不必征得出让人的同意。

以行政划拨方式取得的国有土地使用权，原则上不允许转让;

若转让，须报有批准权的人民政府批准，并应由受让方办理土地使用权出让手续，依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

　　（三）宅基地使用权

　　宅基地使用权，其目的为公民建造住房，其客体为集体所有或国有土地的地表，其取得方式为申请—审批—登记发证，该权永久存续。

按照我国现行法的规定，宅基地使用权不许转让、抵押，但允许继承。

如果因地上房屋的买卖而转让宅基地使用权，那么转让人不得再申请取得宅基地使用权。

　　（四）土地承包经营权

　　土地承包经营权，其目的为用于农林牧渔生产经营，其客体为集体所有或国有土地的地表，其存续期限为45年，其取得方式为农业承包合同。

该权在过去不允许转让、抵押等，只允许转包，现在则是经发包方同意可以转包、转让、入股、互换，以“四荒”为客体的承包经营权经发包方同意可以抵押。

　　（五）“四荒”土地使用权

　　近年来，在许多省、自治区出现了拍卖荒山、荒坡、荒沟、荒滩等所谓“四荒”的现象，竞买人通过拍卖取得“四荒”土地使用权。

这种使用权亦以农林牧渔生产经营为目的，以集体所有或国有的“四荒”地表为客体，其存续期限几十年，有的长达近百年，其取得方式为拍卖。

该权可以转让、抵押、入股、出租，并且不必征得拍卖人的同意。

这种“四荒”土地使用权仅仅被省、自治区的地方法规或地方规章所承认，尚未被全国人大常委会通过的法律认可，按严格的物权法定主义衡量，算不上物权，但可发生债权效力。

由于该权富有生命力，效益显著，很受欢迎，亟待物权立法将其确定为物权〔1〕。

　　（六）矿产资源所有权

　　矿产资源附存于土地之中，在物理上成为土地的组成部分，似应得出矿产资源连同其依附的土地作为土地所有权的客体，土地所有权当然包含矿产资源所有权的结论。

英美等国家的立法确实采纳了这种观点。

但因矿产资源具有不可再生性，大多事关社会公共利益、国计民生、国家战略利益，故为了有效利用矿产资源，包括中国在内的大多数国家都在法律上规定矿产资源属于国家所有，不因其所依附的土地所有权不同而改变。

这样，矿产资源所有权就成为独立于土地所有权的物权。

　　（七）矿业权

　　所谓矿业权，是指探采人依法在已登记的特定矿区内勘探、开采一定的矿产资源，取得矿产品，排除他人干涉的权利。

其中，勘探一定的矿产资源之权，叫做探矿权;

开采一定的矿产资源，取得矿产品之权，称为采矿权。

矿业权系直接支配特定矿区内的矿产资源及相关地下部分，并排除他人干涉之权，具有排他效力、优先效力、追及效力，故为物权。

但它的客体是存在于矿区内的具体未特定的矿产资源，具有未特定性，这与一般物权关于特定性的要求不同，于是被称为准物权〔2〕。

所谓矿业权客体的未特定性，其一表现在，探矿权场合，矿产资源在登记的矿区内可能并不存在;

其二表现在，勘探工作进行到一定阶段时，矿区的面积应随着缩减，把未勘探的矿产资源的权利归还给国家，使有勘探能力者获得归还部分的矿地使用权和勘探权。

这一性质与矿业权客体的复合性密切相关。

所谓矿业权客体的复合性，是指矿业权的客体为特定的矿区和附存于其中的矿产资源的组合体。

在探矿权场合，客体以特定矿区内的地下部分为主，矿产资源不明，或者存在或者不存在;

在采矿权场合，客体由矿区内的地下部分与矿产资源结合而成，矿产资源居于最有价值的地位。

矿业权在构成上也具有复合性，即一方面以占有、使用、收益等权能为要素，另一方面同时并存着在特定矿区内勘探、开采矿产资源的权利与特定矿区内的地下使用权两种因素，或者说两种权利〔3〕。

其中，特定矿区内的地下使用权随着矿业权的取得而当然取得，并为矿业权服务，为矿业权而存在，而有积极的意义。

　　矿业权的取得方式在我国现行法上为申请—审批—登记发证，但在油气矿业权等情况下，实践中已开始采用招标投标—审批—登记发证的方式，或者洽商—审批—登记发证的方式。

矿业权的存续期限视具体情况而定，不整齐划一。

矿业权可以转让，实践中正扩大其适用范围，增加转让类型。

　　（八）矿地使用权

　　矿业权人实施勘探、开采作业必然要使用土地，但因矿业权中仅含有地下使用权，并不包括地表的使用权，故欲合法地使用土地，就得再取得以地表为客体的土地使用权。

该权可被称作矿地使用权。

它用于勘探、开采矿产资源作业，其客体为国有土地或集体土地的地表，其存续期限视矿业权的需要而定，其权利取得有如下特点：

矿区建于国有土地上时，矿业权人与国有土地管理部门办理土地使用权出让及登记手续，领取土地使用权证，取得土地使用权。

如果该土地为荒漠等非耕地，土地使用权通过行政划拨方式产生。

如果该国有土地为耕地，土地使用权通过出让方式取得，矿业权人支付土地使用权出让金。

矿区建立于集体所有的土地上时，国家首先将该幅土地征为国有，然后由国有土地管理部门将土地使用权出让给矿业权人，矿业权人支付土地使用权出让金。

这种矿地使用权伴随矿业权的设立而生，随着矿区面积的减少而部分消灭，最终与矿业权一同终止。

它与矿业权虽然分别取得，各自独立，但主体同为一人，行使起来不会产生纠纷。

　　（九）抵押权

　　国有土地使用权、“四荒”土地使用权、以“四荒”为客体的土地承包经营权可以成为抵押权的客体，如此，抵押权也加入到了土地上的权利群的行列。

　　（十）租赁权

　　我国现行法允许国有土地使用权、“四荒”土地使用权、土地承包经营权出租，承认了土地使用权的租赁权。

该租赁权名为债权实际上已物权化，比普通的物权效力还强大，可作为土地上的物权看待。

　　（十一）房屋所有权等相关物权

　　在我国，虽然法律把土地与地上房屋作为两个物看待，分别承认土地所有权及使用权、房屋所有权，在这个意义上房屋所有权不是土地上的权利，但法律把土地使用权与地上房屋所有权的命运紧密地联在一起，要求二权同其主体，一起处分，故规制土地上的权利群不得不考虑到房屋所有权，不能忽视房屋抵押权、预售商品房债权的质权等。

　　二、对土地上权利群的整理

　　应该看到，我国的土地上权利群尚处于发展完善的过程中，物权立法必须对它们加以整理。

整理须遵循的思路，应是既促进土地等有限资源的有效率使用，减少交易成本;

又实现公平正义及权利的社会化。

几项价值妥当衡量，不得妄加偏重。

　　在土地所有权方面，物权立法应明确规定社会化的原则，明确附合为土地所有权取得的方式，以解决因涨滩而产生的土地所有权问题。

　　在国有土地使用权方面，一是尽量减少行政划拨方式的运用，增大出让、转让的比重。

二是将它与宅基地使用权合并，吸收桥涵土地使用权，组成以房地产开发建设为目的的单一使用权制度，可称为地上权。

如此整理，需注意前项权利的有期性与后二权的永续性之间的差异，前项权利自国有土地上生成与后二权无此限制之间的不同。

三是变现行法关于国有土地使用权终止时国家无偿收回地上房屋的规定为有偿收回规则，因为无偿收回导致国有土地使用权在后期难以转让，权利人在后期不再投资建设，使国有土地使用权制度促进房地产开发建设的目的部分落空。

四是明确登记仅是国有土地使用权、宅基地使用权等地上权的成立要件，是物权变动的要件，而不是出让合同、转让合同的成立要件。

这样既能区别开物权变动与债权合同，又能在出让人、转让人不履行登记义务时，受让人可基于合同及违约请求法院强制出让人、转让人办理登记手续，从而取得国有土地使用权等地上权。

　　土地承包经营权自诞生之日起，一方面发挥了巨大的积极作用，另一方面一直在发展变化，将来应走到农用权的目标模式。

土地承包经营权是家庭联产承包制的产物，是社区成员作为集体土地所有人中一分子所应获得的一项财产，是他们就业和获得生活来源的法律手段。

受此限制，该权的转让、转包、抵押、互换、出租、入股等均须取得发包人的同意，否则，处分行为无效。

这愈来愈不符合农村经济发展的要求，不符合土地使用权合理流动的改革方向，不符合效率优先的原则。

这种对效率的牺牲在过去乃至今天或许有其根据，但从发展的观点看却不值得。

因为它在过去和今天体现的社会公平经过下述变革仍可得以保留，对效率的牺牲却可经过下述变革得到改变：

变按福利分配原则配置土地承包经营权为由市场按效益最大化原则配置农用权，变唯有社区成员方能充任承包经营权人为社区内外成员均可成为农用权人，变唯有发包人同意方能转让承包经营权为只要转让双方协商一致并不改变耕地用途即可转让农用权，变偏低的承包费为数额合理的地租，变社区成员通过承包土地而获取福利和体现所有人一分子的身份为社区成员从农村集体经济组织分得一定地租来获得福利和体现所有人一分子的身份，变责任田经营系社区成员唯一的或主要的就业途径为普通或次要途径。

完全实现了上述改革，就兼顾了社会公平与效率几项价值，土地承包经营权发展为农用权。

虽然这种改革尚需时日，却是我们应努力奋斗的目标，争取在物权立法时以上述性质的农用权取代目前的土地承包经营权〔4〕。

　　“四荒”土地使用权是由市场按效益最大化原则配置给竞买人的，由有经济实力、会开发经营之人取得，并可以依法自由转让，向经营能手集中;

农村集体经济组织一般都贯彻规模效益原则，连片拍卖。

这就是说，“四荒”土地使用权制度符合效率优先原则。

同时，通过市场公开拍卖，平等竞争，价高者得，也符合公平原则。

既然该权兼顾了社会公平与效率，符合农用权的目标模式，物权立法时应将它纳入农用权之中。

　　矿地使用权有偿使用的条件亟待明确，除荒漠作矿区以外，均应有偿取得矿地使用权。

矿地使用权在效力上优先于国有土地使用权〔5〕、土地承包经营权、“四荒”土地使用权、宅基地使用权等，必须是有条件的，受到严格限定的。

　　在矿业权方面，物权立法应明确矿业权当然包含地下土地使用权，具有矿业权人依开采而取得矿产品的所有权的内容;

明确矿业权的取得方式还包括招标投标—审批—登记发证、洽商—审批—登记发证;

国家矿业公司具有国家性、特许性、垄断性，享有专营权，宜只设一家，以免权限不清，名实不符，不正当竞争，国家受损;

明确矿业权的各项法律效力，承认打防护井、设置赔偿权利金的法律救济手段〔6〕;

扩大矿业权转让的范围，承认探矿权的买卖、出租，采矿权的买卖、互换、出资入股、出租、赠与、继承、抵押等转让形式，以使国家对地勘的投资得到回报，勘查的费用得到落实，矿业权与主体得到有效益的结合。

　　在土地使用权抵押方面，物权立法应变现行法规定的登记系抵押合同的生效要件为抵押权的成立要件;

不沿用现行法关于抵押物的价值不低于被担保债权额的规定;

明确附合物、从物、从权利为抵押权的效力所及;

对抵押权受到侵害的救济措施，物权立法应增加排除妨碍的救济措施;

在抵押物面临遭受损害的现实危险的情况下，应增加消除危险的救济措施;

允许抵押权抛弃，明确抵押权位序的处分规则;

承认抵押证券制度等。

　　三、土地上权利群