集团公司法务部负责人发言--就合同风险防范之我见.doc

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合同风险防范之我见

董事长、总裁，集团公司各位领导，各位同仁，你们好！

公司领导要我在这次年中工作会议上，就合同风险防范为题作一个发言。

大家知道，合同风险防范，可以分为合同签订前的风险防范、签订合同时的风险防范和履行合同中的风险防范三个部分。

我公司已经对《建设工程施工合同》风险防范，分别采取了强有力的措施，且发挥和正在发挥重要作用。

具体措施有：

对合同签订前的风险防范----建立风险考察制度。

有集团公司领导、法务部、经营部进行。

对签订合同时的风险防范----推行合同审核流程---有主管领

导和各职部门专职人员进行。

对履行合同中的风险防范----采取了精细化管理----有公司领导、项目经理、工程部、财务部、成本核算部人员进行。

第一部分审核合同时发现的问题及建议

因我代表法务部参与了《建设工程施工合同》的审核流程，对每份合同进行审核并提出书面建议。

现就审核合同时发现中的主要问题，及针对问题提出相应建议。

主要问题有：

1、有的合同格式不够规范。

要求使用：

建设部《建设工程施工合同》GT-1999-0201（示范文本）。

有的没有通用条款；有的将通用条款进行修改；有的在通用条款部份增加了很多其他约定；有的合同条文有50多页，但全部是随意性的条文。

2、有的对签订合同作用认识模糊，认为只要合同签订了就能赚大钱，殊不知，合同是签约人的法律和行为准则。

签订合同质量，是一个工程项目经济盈亏的重要条件之一。

3、有的合同约定不全面或约定不明确，特别是对工程量的确认，工程竣工的验收，工程款的结算，工程预付款进度款结算的支付，发包人逾期付款违约责任等主要条款的约定，不全面，不具体，且责权利不明确，不具有可操作性。

4、有的对不利于公司权益的约定，不发现，不修改。

如工程质量：

一次性验收合格否则罚款；发包人直接分包和甲供材料未作限定只有义务没有权利；工程逾期竣工违约金，承包人每延迟交付一天扣罚结算造价的千分之五，本合同造价近3亿（每迟延一天扣罚150万元左右）结算造价只能更高。

有的对发包人违约责任栏，填写：

不采用。

等等。

有的合同没有工程款结算方法和时间。

还有的合同主体不适格；未填写完整；工程立项批准文号栏空白，等等。

为此，我曾在公司的例会上，提出了“审核合同中发现需要商榷的问题及建议”，公司非常重视，专题编写了会议纪要；还被《建筑》杂志录用了一篇“签订和履行施工合同是需要注意的若干问题”文章，编委为此写了编者按。

针对以前台审核合同中发现需要商榷的问题，结合我的上述两篇文稿，提出签订建设工程施工合同中应当注意的八个建议。

供公司领导和同仁参考。

一、合同格式应当规范。

建议统一采用《建设工程施工合同》GF-1999-0201（示范文本）。

二、协议内容应当填写完整。

合同主要条款，工程立项审批文号应当填写完整。

合同是不允许存在空白的。

三、工程款项支付约定应当具有可操作性。

工程进度款支付、工程结算和工程结算款的支付。

这是公司的主要权利，必须明确规定，并努力争取。

1、工程进度必须明确规定工程量确定方法，进度款支付数量和支付时间，必须具可操作性。

不能附条件。

2、工程结算必须约定方法和约定时间。

如发包人在收到承包人竣工结算文件之日起90日内完成工程审价（包括完成审计），逾期视为认可承包人的竣工结算文件。

3、必须约定甲方未按约支付工程款应当承担违约金的条款，如果明确约定有困难，起码也要按《通用条款》执行。

四、甲供材料责任应当明确

有甲供材料的合同，建议增加对甲供材料范围、数量、质量、型号、规格等限定，并约定发包人不履行义务应当承担违约的责任。

如不及时供货导致工期延误工期应当顺延；所供货物质量瑕疵，导致工程质量不合格所造成的法律责任和经济损失，全部应当由发包人承担。

五、甲方直接分包工程应当主张权利

对合同约定有发包人直接分包工程项目，请注意：

除要求分包人提供符合条件的企业法人营业执照和相关资质证书外，为争取权利，减少总承包方的风险，应当另行签订建设方、总承包方和分包方的三方合同，以明确三方责权利关系（或在本合同中约定）。

若有必要增加具体的制约性条款，有选择性地采纳，以修改和完善本合同。

具体内容：

（1）建设方（或分包方）应向总承包方交纳分包配合管理费，其费用按本分包工程实际价款的%计算）。

（2）分包方应服从总承包方的管理，执行总承包方规定的规章制度。

（3）分包方的分包工程价款应与建设方结算,由建设方直接拨付给分包方。

分包方不得向总承包方主张本工程工程款。

（4）如分包方（包括所属全体人员及导致的第三人）发生人身伤亡等事故的，由分包方自行处理并承担全部经济责任。

（5）分包方与所属民工因工资、与材料商等因材料款及借款（欠款）等发生纠纷，向总承包方信访主张的，总承包方有权责令分包方立即支付，并有权对分包方处以适当的经济罚款。

（6）由于分包方原因造成总包工期延误的，总承包方不承担相关违约责任，且建设方同意本工程工期相应顺延。

（7）分包方对分包工程质量承担全部责任，与总承包方无关，总承包方不承担一切责任。

若因分包方责任导致总承包方工程质量问题或验收不合格的，分包方承担赔偿责任。

建设方同意其工期相应顺延。

（8）由于分包方过错导致总承包方被罚款、被起诉等造成经济损失的，总包方有权要求分包方赔偿或追偿等议删除。

六、违约责任的约定应当重视

对承包人违约的约定，往往条文多，要求严，处罚重，必须认真审核，力争修改，避重就轻。

因为工期的延误，质量的不合格，管理人员的缺勤，各种事故的隐患，是屡见不鲜的，因此，对违约责任追究的约定，要慎之又慎。

对发包人违约的约定：

返还履约保证金、支付工程预付款、进度款、结算款的时间必须明确规定，逾期付款的违约责任必须约定。

对因发包人原因停工、窝工的经济损失赔偿和工期相应顺延必须明确约定。

七、履约保证金和保修金的返还必须引起注意

有约定需要施工方向开发商交纳履约保证金的合同，必须约定或另行签订返还保证金的条件、数量和时间。

对保修金一般是5%，也有8%甚至10%的，对此法务部不提审核建议，对保修金，请大家注意一个问题。

如果合同约定：

保修期满后内返还。

执行起来，对施工人就非常不利了。

大家知道，国务院的《建筑工程质量管理条例》第四十条规定：

“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。

合理使用年限是多少？

如果按该约定，什么时候才能返还保修金？

八、文件资料的送达必须及时有效。

一旦合作的双方发生纠纷，任何一个细节都可能成为主张权利的障碍。

看一家企业的管理水平，首先要看企业在履行合同过程中的签证意识，尤其是送达的管理。

可能一些施工企业提交了很多工程量报告、停工通知等等，但只是交给了发包方，自己手上没有留存提交了这些法律文件的证据，一旦对方不承认收到，施工方就傻眼了。

为了防范这一风险,可以采取以下的做法：

（1）所有提交给发包方、监理方的法律文书均一式两份，一份交送达对方，另一份要求对方的有权签认人签字后留己方保存；

（2）如果对方不愿意签字，可以采用EMS邮寄（邮政特快专递）送达的方式，在备注中写清楚邮寄资料所包含的主要内容或文件摘要；（3）邮寄不能送达时或者比较重要的文件可以采用公证送达的方式。

殊不知，没有有效的送达就得不到充分的权利，有效送达法律文书应当成为施工管理的重要内容。

（4）对工程现场签证文件的送达的签证，必须审核职权。

如果施工合同中发包人派驻工地的工程职权中明确规定其有签证权的，无须加盖发包人公章，否则必须加盖发包人企业公章，才能有效。

此外，在我公司与建设单位签订总承包《建设工程施工合同》后，建议及时与实际施工人签订施工承包合同。

这方面的教训还是客观存在的。

第二部分对履行合同中的风险防范

履行签订合同中的风险防范----采取精细化管理----有公司领导、项目经理、工程部、财务部、成本核算部人员进行。

不知大家有没有注意到，签订合同前的风险防范和签订合同中的风险防范均有法务人员参加，但在施工中的精细化管理中却没有法务人员参加，也没有法务跟踪。

这就象机器缺少确了一颗螺丝钉，象乐谱缺少了一个音符。

现在我就站在公司法务的角度，对履行合同中的风险防范，提出如下建议：

一、项目经理应当熟读本工程建设工程施工合同，包括协议书、补充协议书等。

因为合同是发承包双方就本工程施工的法律，是施工管理人员的行为准则。

只有熟悉合同，才能自觉遵守约定，履行义务，主张权利；只有遵守约定，履行义务，主张权利，才能确保工程经济效益向最高化攀升。

项目的盈亏与否，也是检验项目经理业务水平、工作作风和责心的主要标准之一。

项目经理对在建工程合同是否熟悉，必要时公司可以进行抽查，或抽考。

三、法务人员应当加入精细化管理队伍，进行法务跟踪。

大家知道，施工合同的签订只是双方合作的开始，合同中约定的双方权利义务以及签约目的的实现，最终还要通过合同履行来完成。

而合同履行是一个比较漫长的过程，在合同履行过程中，常常会出现合同部分条款的变更、合同解除甚至终止等情况。

作为施工企业，如果说在合同签订时是被动的，那么在合同签订后、进场施工将变成主动。

作为业主、发包人总是希望承包人能尽快按质按量完成项目施工。

因此，这时的施工企业要充分利用自己的优势，对合同履行中涉及权利义务变化的证据要积极搜集，整理和完善索赔、签证资料的工作，力求使自己权利最大化。

这也是建设行业的低中标、勤签证、高索赔通行的做法。

现在已经有许多施工企业实行了在建工程法务跟踪或项目经理部聘请律师作为项目顾问，参与整个施工过程，在参与中解决证据搜集、法律咨询和非诉讼事务的协调处理等工作，最终收到了很好的经济效果。

我在上海进行过法务跟踪，经济效益明显。

因此，在建工程法务跟踪势在必行。

可以在具体操作规程上努力。

法务跟踪，法务部可以进行一次操作规程的专题讲解。

三、继续完善精细化管理，充分发挥其作用。

企业以利润最大化为最终目的，项目以你赚钱我赚钱大家赚钱为根本目的，只有这样，才能你好我好大家都好。

否则，你亏我亏大家都亏，最亏的还是集团公司；你不好我不好大家都不好，这是公司所有人员所不愿意看到的。

所以，精细化管理必须坚持，制度必须完善，职责必须明确，奖罚必须分明，项目必须赚钱。

四、做好现场签证和索赔工作。

工程现场签证和索赔是建设工程施工中，总承包人的工程项目部加强工程施工管理的重要内容，也是建筑企业对在建工程取得利润最大化的主要渠道之一。

防止常见的问题：

1、应当签证的未签证或延误签证。

建议：

及时签证、严格签证、勤签证。

2、不规范的签证。

建议：

（1）要求现场签证人员熟悉合同约定，严格按合同约定签证；

（2）规范签证：

对应合同或往来函件中约定的代表签证，或使用项目签章签证；（3）用往来函件的形式确定增（追）加的代表或启用的印章；

3、签证的文字表达不够明确、具体文字表达不够具体、明确，容易造成理解发生歧义。

建议：

（1）文字表述要明确具体，如有的工程处的签证在提出工期需甲方顺延时，用一组数据列明了甲方变更图纸的次数，并明确提出要求顺延的天数，就很有说明力；再如涉用费用的签证，应明确提出费用组成及费用数额。

（2）有些签证要尽量结合双方签订的合同中约定的条款做进一步的表述；如在增加签证工地代表或启用工地签章时，有的函件就这样表述：

按双方合同中的某条约定，你方应在什么时间内应将工地签证代表或工地签章印模提供给我方，请在接本联系单日起于某年某月某日前将签证工地代表姓名或工地印模报送我方。

（3）要有条理；如某甲方在关于乙方提出的需要移动塔吊（流沙）的回函中，是通过这样的三方面来回函的：

原则上不同意移动；确需移动，需按以下原则办理（安全、不要影响工程某一部位的施工；费用自行承担）。

4、重视合同中对签证（索赔）时效的约定。

如《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）合同第36.2条规定，索赔须在“索