论少数人的权利下研究与分析.doc

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省人民政府水行政主管部门建立水土保持

论少数人的权利下

　　1、功利主义法学派“最大多数人的最大快乐”理论

　　在边沁的功利主义思想中，他指出：

“当我们对任何一种行为予以赞成或不赞成的时候，我们是看该行为是增多还是减少当事者的幸福。

”“换句话说，边沁认为某一制度或行为，只要它能产生使得最大多数人享有最大的幸福，那么该制度或行为就应当被认为是正当可行的，哪怕这种制度和行为是以牺牲或剥夺某一个人或少部分人的利益为代价。

正如密尔所总结的：

“功效主义的信条以功效原则。

或者说最大幸福原则，为道德基础。

它主张行为之是（right），与该行为增进幸福之倾向成正比;行为之为非（wrong），则是与该行为产生不幸福的倾向成正比。

”因此，边沁的功利论学说可以归纳为这样一个公式：

是非的标准是最大多数人的最大幸福。

（Thetestofrightandwrongisthegrea-testhappinessofthegreatestnumber）即一个行为的正当结果就是使最大多数人获得最大幸福，这既是功利，也是快乐。

　　2、罗尔斯“利于最少受惠者”的理论

　　罗尔斯是当代西方批判功利主义的最重要的思想家之一。

罗尔斯批评道：

功利主义要求某些人受苦，只是因为这样一来，其他人可以享受更多的利益;功利主义要求某些少数人牺牲自由以便其他人得到更多的好处。

这样，功利主义便可以在更大的社会利益的借口下为奴役制或其他压制自由的严重事件作辩护，而这是与正义要求不相符的。

显然，罗尔斯将正义摆在了首位，他说：

“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”，每一社会成员都拥有一种基于正义或自然权利的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越，因此，正义否认了一些人享受更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，也拒不承认多数人享受的较大利益能够绰绰有余地补偿少数人迫不得已的损失。

　　罗尔斯在著名的“原初状态”和“无知之幕”的理论假设下，提出了两个正义法则：

第一个是平等的自由原则;第二个是差别原则和公平的机会均等原则。

第一个法则优先适用于第二个法则。

要求人们在进行社会利益分配时，如果不得不产生某种不平等，那么这种不平等应该有利于最少受惠者，即利益的分配应当优先考虑处于社会不利地位的人们。

而公平的机会均等原则又完全区别于形式的机会平等原则。

正如罗尔斯在《正义论》中所举的例子，在百米赛跑中，形式机会平等只要求起跑线是相同的，那么这就是公平的。

而公平的机会平等原则还要求参赛者必须都是健康的人或是残疾程度相当的人，如果健康人同残疾人参加比赛则必须给予残疾者适当的优惠以抵消其先天的不利因素。

可见，公平机会平等原则要求：

“各种地位不仅要求在一种形式意义上开放，而且应使所有人都有一平等的机会达到它们：

”这“要求政府、社会采取措施给予天生不利者以某种补充，使天生不利者与有利者一样可以同等地利用各种机会”。

显然，罗尔斯的正义理论表达了一种强烈的情感，这种情感既是对最少受惠者的同情更是偏爱，他认为人们追求正义，而少数者的利益应得到同样的尊重正是正义原则和内容的应有之义。

他尽力想通过某种补充或再分配使得一个社会的成员都处于一种平等地位的愿望。

根据罗尔斯的对最少受惠者的政治和经济标准可知，在种族、宗教和文化语言及价值取向等特性方面不同于数量上相关的多数人，在社会相关的政治、经济、文化生活的各领域遭受不公平偏见、歧视、对待，甚至权利被无理剥夺，在各相关领域处于长期的从属地位的少数民族、异教徒、难民、同性恋者等，都应被列入到最少受惠者的范畴中去。

因此，对于少数人不仅应当在形式上给予平等的对待和机会，而且还必须通过国家或社会给予其特殊的保护或优待，从而真正实现少数人与多数人的平等。

　　3、评价

　　笔者以为，功利主义过分强调行为的结果，否认人本身的目的性，走入了一个极端，这是不可取的。

因此，我们不能将少数人作为实现多数人幸福的手段。

正如康德所言：

“没有理性的东西只具有相对的价值，只能作为手段，因此叫动物;而有理性的生灵叫做‘人’，因为人依其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。

”人是目的，而不是手段，功利主义所倡导的“最大多数人的最大快乐”理论在权利冲突中以多数人的最大幸福为借口，而牺牲或奴役少数人的权利，这实质上是对人权的侵犯。

同时，每个人很自然希望把自己置于“最大多数人”的行列之内，但万一自己沦落为少数人就难免陷入悲惨的境遇。

这就使得我们不得不提出这样的假设，假若一个社会需要少量的奴隶来提高整个社会整体的功利或者幸福时，功利主义者是否也会为奴隶制度而辩护呢?

可见，这样所谓的“公共福利”往往成为牺牲少数人利益的借口，多数的快乐建立在少数不可避免的痛苦之上。

　　罗尔斯的差别原则和公平的机会均等原则彰显了对处于长期的从属地位的少数民族、异教徒、难民、同性恋者等“最少受惠者”的人文主义的同情、偏爱。

在处理少数人与多数人权利冲突的问题上，罗尔斯强调对于少数人不仅应当在形式上给予平等的对待和机会，而且还必须通过国家或社会给予其特殊的保护或优待，使得他们有更多的机会参与社会合作、分享社会进步成果，实现真正的公平竞争。

这对于改善少数人长期受歧视、遭掠夺，甚至被剥夺基本权利的状态是大有裨益的，但这样是否会造成对大多数人的“反向歧视”呢?

是否意味着少数人的权利优先于多数人的权利呢?

显然在保护少数人权利的同时必须尊重多数人的权利，因保护少数人而忽视甚至践踏多数人权利是一种得不偿失的历史倒退，我们必须在少数人权利与多数人权利之间找到一个恰当的平衡点，必须保证对少数人权利的特殊照顾应被框定在公平、有利于改善其不利现状的范围之内。

试想，如若没有多数人的支持，保护少数人权利岂不真的成了一句空话?

　　（三）少数人与多数人之间权利整合的不同制度架构及其评价

　　在具体的制度构建上，解决和取舍少数人与多数人之间权利的冲突问题，往往倾向于诉诸民主的方式，即按照多数人的意志来决定两者之间权利的冲突。

然而根据宪政主义有限政府的原则，任何权力都是应该受到必要限制的，这是否意味着多数人的意志也应该有所限制呢?

在少数人与多数人之间权利整合的问题上究竟是采用绝对的“多数决”民主还是有限制的宪政民主呢?

这是我们无法回避的问题。

　　1、绝对民主制度

　　在当今世界，民主制度被认为是人类社会文明进步和发展的标志，民主制度意味着对封建特权阶级的绝然否定。

然而人们对于究竟什么是民主往往众说纷纭、莫衷一是。

其实对民主最为简单和质朴的一种理解就是所谓的“多数人之统治”（therulebythemany）或“平民的统治”（rulebythepeople），这样就衍生出两方面的含义：

其一，民主政治是国家当中多数人来统治的状态;其二，民主政治所遵循的原则是少数服从多数的决议。

启蒙思想家卢梭和洛克等从社会契约论的角度认为：

“当每个人和其他人同意建立由一个政府统辖的国家的时候，她使自己对这个社会的每一个成员负有服从大多数的决定和取决于大多数的义务”，“投票的大多数是永远可以约束其他人的”。

这种对民主的理解本身是无可厚非的，但这种对民主过于简单的理解，所形成的是一种绝对的民主制度，抑或称之为集权民主制度。

这种绝对民主（集权民主）在特定的场域中将多数人的权威无限扩张，将多数人的意志无限制的强化甚至神化，使得多数人的利益积聚膨胀。

　　2、宪政民主制度

　　绝对的权力产生绝对的腐败，不管这种权力是掌握在享有特权的少数人手中，还是掌握在多数人的手里。

这是宪政主义建立有限政府的基本主张。

所谓宪政主义的精髓在于：

人民主权是逻辑起点，基本人权是终极目的，权力限制是基本手段，法治是根本保障。

宪政民主制度就是以宪政主义的精髓为根本的民主制度。

宪政民主制度是宪政原则同民主原则的结合，在宪政民主制度中国家既是民主的国家、多数的国家，也是法治的国家、宪政的国家。

宪政民主既承认民主的重要地位，也对绝对民主进行了必要的限制。

因为，原本绝对民主意味着多数人在一国中享有最高的权力，不受任何外在力量的限制。

甚至民主国家的多数人可以主张剥夺处于少数地位人的生命，或限制某些少数族群的自由权利，这都是为绝对民主理论所容忍的。

可是，宪政主义所确立的基本人权是终极目的，意味着每个人都拥有不可剥夺的基本权利。

因此，即使是多数人的决定也不能任意剥夺他人的基本权利。

正如汉密尔顿所言：

“给多数授予全权，他们就会压迫少数;给少数授予全权，他们就会压迫多数。

”宪政民主制度秉承权力限制的精神，既不将权力交给多数更不将权力交给少数，而强调权力的平衡制约以实现保护基本人权的终极目的。

　　3、评价

　　民主制度意味着公民根据多数统治原则自由做出政治决策，但多数统治绝不是民主。

诚如有智识的学者所言：

“民主是一种社会计算，如少数服从多数便是一个计算规则：

但是要在计算过程中遵循既定的原则并保障个人权利，不至于出现‘多数暴政’、‘群众专制’或以整体利益剥夺个人利益那样的情形，就必须遵循比较明确的、一般的、客观的、尤其是载有个人权利条款的法律规则。

在此意义上，没有法治或许可以有民主，但没有法治的民主不仅是残缺的，而且相当危险。

”这样，宪政主义的法治原则克服了多数统治的随意性，将权力的运作纳入具有明确性、一般性、客观性的法律轨道;宪政主义的人民主权原则保证少数服从多数的意志;宪政主义的根本人权原则彰显多数人对少数人权利的尊重。

可见，宪政民主是对绝对民主的一种扬弃但肯定不是绝然否定。

如此，在宪政民主的制度框架之内有效地维护了多数人与少数人权利冲突平衡的张力，既实现了多数的统治，也维护了少数的权利。

　　四、少数人权利的保护及其机制

　　少数人权利保护的具体机制应该以罗尔斯的“利于最少受惠者”思想为理论基础，必须建立在宪政民主的宏观政治体制之上，秉持“服从多数，尊重少数”的原则。

具体而言：

　　第一，在国家立法层面，立法机关制定的法律不得任意歧视、剥夺少数人基本权利，对于遭受不公平偏见、歧视、对待，甚至权利被无理剥夺，在各相关领域处于长期的从属地位的少数人，应该给予立法上的合理的特殊照顾。

立法机关依据公益不得不制定限制少数人权利的法律时，该被限制的权利应该是可被限制的，且必须给予相应的补偿，即应确立所谓的“无正当补偿便不能剥夺”（noexpro-priationwithoutcompensation）的原则。

立法机关的席位应该对所有公民一视同仁的开放，并应当根据实际情况给予某些少数群体保留一定数量的席位，使其代表有阐述其利益的机会。

不易或不可能成为多数的永久少数（如种族或民族少数），其存在、地位、活动及代表权，应该平等对待，或特予保障。

不能以多数决定而加以压制、迫害。

　　第二，在国家行政层面，行政机关在制定行政法规、政策，执行公务、落实政策时，不得歧视、剥夺及践踏少数人的基本权利。

行政机关在选任、考核公务员及行政领导时应该秉持公平合理的原则，不能对少数人持有偏见，歧视。

行政机关在制定行政法规、政策，执行公务、落实政策时，应当在合理适当的范围内给予遭受不公平偏见、歧视、对待，甚至权利被无理剥夺，在各相关领域处于长期的从属地位的少数人以特殊优惠，特别要注意从财政、教育、生产和生活各方面给予倾斜和帮助。

行政机关在执行公务时，依据公益限制少数人权利时必须给予少数人表达诉求的机会，且必须相应的给予补偿。

保障少数人自由表达意见的权利，其言论、主张或理由，应记录在案，以示尊重而备查考。

　　第三，在国家司法层面，司法机关应该坚持司法独立的原则，享有违宪审查的权力，一方面保证法律能得到切实有效的遵守，另一方面可以有效制衡多数权力。

在立法机关中，多数人占有明显的优势，他们的权利和意志很容易就得到完美的释放，因此这时多数原则也就成了“多数统治”。

少数人面对的是多数人占有绝对优势的意志的冲击和威胁。

此时，少数人必须拥有一种针对多数人意志的否决权。

在宪政制度框架体系中，这种否决权应该赋予独立的司法机关。

司法机关的违宪审查应该说是保护少数人权利最为有效的机制，享有独立司法权的司法机关以法治为其精神信