建设工程施工承包合同法律讲座最终PPT推荐.ppt

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“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

”但是，在实践中，施工合同除了采用合同书形式外，一般不会采用其他书面形式，一方面大多施工合同都要提交建设行政主管部门登记备案，另一方面采用合同书的形式，更有利于明确双方权利义务关系，减少纷争。

不过，其他书面形式，如往来信函、电报、传真，可以作为合同书的附件或者补充协议。

2、分包合同也是建设工程合同之一，也应当采用书面形式。

3、未采用书面形式但口头达成的施工合同已开始履行，其效力应当认定为有效，只是口头合同，可能会为双方产生纠纷又难以解决埋下伏笔。

案例：

A公司与B公司分包合同纠纷四川A公司在2006年总承包河北C公司的二期工程（一个钢厂），将其中一部分除锈及防腐业务分包给了河南B公司进行施工，除锈工艺有两种：

手工除锈、喷砂除锈。

手工除锈工作量比较大，双方对手工除锈及防腐的综合单价进行明确约定，145元/吨；

对喷砂除锈及防腐就没有进行书面约定，只进行了口头约定为285元/吨。

这个口头约定可以从4次进度款的申请表中大致体现出来，因为每次B公司申报进度款时，都申报了工程量、总的进度款，这样可以算出喷砂除锈及防腐的综合单价约280元/吨（这是A公司证明约定单价的非常重要证据）。

B公司完成喷砂除锈及防腐的工程量约为1200吨，总价约为34.2万元。

在施工期间，B公司出了一个安全事故，一人摔成重伤，赔了二、三十万，本身合同利润很薄，加上双方合作后来也不是很愉快。

所以在结算阶段，B公司以双方没有约定喷砂除锈的单价，并要求支付结算款为由起诉A公司，在诉讼过程中，一审法院委托造价鉴定机构进行鉴定，法院和鉴定机构均认为双方对喷砂除锈单价约定不明，也没有采信进度款申报表推算出的单价，而是根据司法解释第16条第2款规定：

“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

”从而采用2003年全国统一安装工程预算定额河北省综合基价作为计价的依据，最终的鉴定结果为196.5万元，还没有包括防腐的费用，法院也以此为依据进行了判决。

一审A公司败诉，仅喷砂除锈需要多承担162.3万元的费用。

后,A公司不服上诉，我们代理A公司进行二审诉讼，目前该案二审法院以事实不清裁定撤销一审判决，发回重审。

【提示：

口头约定的合同，虽然实际履行，但在履行的过程中一定要及时转化为书面形式，避免类似纠纷】

（二）建设工程施工合同效力的认定

（1）主体资格要件建设工程施工合同均涉及两方当事人：

发包人和承包人。

根据我国法律的规定，对发包人和承包人的主体资格有不同的特殊要求。

这些要求将影响合同的效力认定。

1、发包人主体资格对合同效力的影响建设工程施工合同的发包人，也被称为建设单位。

能够成为建设单位的只能是法人或其他经济组织。

虽然我国合同法和建筑法未对发包人的主体资格加以明确规定，但从立法本意看，自然人是不能成为发包人的。

在农村，自然人自建住房签订的施工合同不属于建设工程施工合同，只是一种承揽合同。

根据建筑法第83条的规定，农村自建住房不属于该法调整的范围。

2、承包人主体资格对合同效力的影响建设工程施工合同的标的是建设工程项目，其质量的优劣直接关系人们的生命财产的安全。

由于承包人是直接进行建筑产品生产的企业，其人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等直接决定建筑产品的质量水平。

为此，国家对建设工程承包单位的设立以及承揽工程的资格条件有着严格的要求。

因而个人不是建筑生产经营的主体，个人与发包人签订的建设工程施工合同为无效的合同。

（2）建设工程施工合同常见的无效情形1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同；

2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同；

这种行为往往比较隐蔽，在双方没有产生纠纷的情况下很难认定和查处。

最常见的形式是挂靠、联营、假内部承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。

这种情况，往往是实际施工人拿不到工程款，从而引起诉讼纠纷时，才发现这种借用资质的实质情况】3、必须进行招标而未招标或者依据无效中标结果签订的建设工程施工合同；

4、非法转包、违法分包建设工程施工合同；

5、其他无效的情形（合同法第52条）如：

双方当事人恶意串通损害国家、集体、或他人的利益而签订的合同；

黑白合同，备案的是一份合同，实际履行的是一份合同，这是一种典型的恶意串通损害国家利益的合同。

发包人未办理施工许可证而擅自开工，并不影响施工合同的效力】兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案2004年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。

由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。

为确保工程质量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。

合同签订后，鑫蓝公司如期开工。

但开工仅几天，天意公司监理工程师就发现施工现场管理混乱，遂当即要求鑫蓝公司改正。

一个多月后，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。

天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。

令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程多数质量优良，却为何在这项施工中出现上述问题？

经过认真、细致地调查，兰太公司和天意公司终于弄清了事实真相。

原来，兰太公司虽然是与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地的一支没有资质的农民施工队（以下简称施工队）。

施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质的鑫蓝公司。

为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议。

协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的营业执照和公章，以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同；

合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公司对工程不进行任何管理，不承担任何责任，只提取工程价款5%的管理费。

兰太公司签施工合同时，见对方（实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述结果。

兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程合同应为无效，要求终止履行合同。

但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实际施工，但合同是兰太公司与鑫蓝公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应继续履行合同；

而且，继续由施工队施工，本公司加强对施工队的管理。

对此，兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导致合同无效，而且本公司已失去了对其的信任，所以坚决要求终止合同的履行。

双方未能达成一致意见，兰太公司遂诉至法院。

法院经审理查明后认为，被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国建筑法、合同法等相关法律规定，原告兰太公司与被告鑫蓝公司签订的建设工程合同应当认定无效。

评析：

上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是合同法第五十二条第五项的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

“行为人具有相应的民事行为能力；

意思表示真实；

不违反法律和社会公共利益”是合同生效的一般要件，同样也是衡量建设工程施工合同是否生效的基本标准。

基于建设工程施工合同的复杂性以及对社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规定，其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的施工资质。

建筑法第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

”最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第

（一）、

（二）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。

”最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释

（一）第四条规定，合同法实施以后，人民法院应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据确认合同效力。

根据建筑法，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动，超越本企业资质或没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。

很明显，上述案件中的建筑施工合同当然无效。

二、建设工程施工合同的组成二、建设工程施工合同的组成施工合同的组成文件一般包括：

1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、施工图纸、地勘资料、图纸审查报告及相应回复、补遗等8、工程量清单9、工程报价单或预算书合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议书或文件视为本合同的组成部份。

这里我们想强调的是需要注意的几个问题：

1、协议书与专用条款内容应前后一致。

因协议书中有关承发包人、工期、工程价款等工程基本情况的约定，而专用条款又有这些内容的详细约定，应注意前后保持一致，避免出现自相矛盾的情况。

2、承包范围的填写应根据招标文件或施工图纸力求详尽、具体。

3、通用条款一般对双方权利、义务都作了全面的约定，这是对建设工程都普遍适用的条款，针对特定工程，有不同的特征和要求，则对应在专用条款进行调整、明确和补充。

从而使合同条款更具有可操作性。

通用条款中有40多处需要在专用条款内进行具体约定，如果专用条款中没有不同的约定或者排除约定，这将适用通用条款的内容。

所以通用条款与专用条款同样重要，不能忽视。

通用条款也必须作为合同的组成部分予以保留，不应仅把协议书和专用条款作为全部合同内容。

4、适用法律和法规作为施工承包人，建议在专用条款中明确将部门规章和地方政府规章列为解决合同争议可适用的法律、规章，因为很多部门规章和地方政府规章对承包人是比较有利的。

如我们在合同中没有明确约定工程结算的时间，但财政部、建设部联合颁发的建设工程价款结算暂行办法却有明确的规定，对承包人更为有利。

法律、法规的适用等级：

部门规章和地方政府规章在法院判案时一般是可以参照适用，并不必然作为法官判案的法律依据。

（一）工程造价两种两种普遍采用两种的计价方式及存在的风险：

1、固定总价。

俗称“包死价”或者“包干价”是指完成合同约定范围内工程量以及完成该工程量而实施的全部工作的总价款一经约定，除发包人增减工程量和设计变更外，一律不调整的计价方式。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十二条规定：

“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

”全部风险由承包人承担，这类存在的主要风险为：

（1）材料涨价风险

（2）工程变更价格计算方法约