保证合同无效保证人应负何种责任.docx

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保证合同无效保证人应负何种责任

作者：

房山区法院肖海申

案情

李某因做生意急需用钱，通过朋友赵某向王某借款１０万元，约定１年后还款，并签订了借款合同。

赵某出面用其所开的一辆夏利车为李某担保，王某未审查该车手续，即与赵某签订了保证合同。

１年后，李某因生意赔本，未能按期偿还借款。

王某遂将李某及赵某告上法院，要求李某和赵某分别承担债务责任和保证责任，偿还借款１０万元。

分歧意见法院经审理查明，保证合同中的担保物夏利车不属赵某所有，赵某当时只是借用，早已归还原车主。

显然，王某与赵某所签订的保证合同无效。

但就赵某应承担何种责任问题，存在以下两种不同意见：

第一种意见认为：

赵某将不属于自己的财产作为担保物，王某未加审查，故双方对保证合同的无效都有一定责任，赵某应付主要责任。

根据《担保法》第５条规定，担保合同被确认无效后，债权人、债务人、保证人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的责任。

故本案应将李某与赵某列为共同被告，２人承担连带责任。

第二种意见认为：

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第７条规定：

主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

本案中债权人和保证人均有过错，造成保证合同无效，债权人和保证人应负民事责任，即由缔约过失这一过错导致保证合同无效而产生的侵权责任，而不是担保责任，不能让保证人赵某承担担保责任，本案应该判决驳回原告王某要求赵某负担保责任的诉讼请求。

分析笔者同意第二种意见，因为：

第一种意见是将保证人应承担的相应民事责任混同于保证责任。

合同之债适用的是《中华人民共和国民法通则》第１０６条第１款，即公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

在保证合同纠纷中，债权人之所以可以同时起诉债务人和保证人，是因为其分别依据主合同要求债务人履行主债务，又同时依据保证合同要求保证人履行保证这一从债务。

当保证合同无效时，债权人无权再要求保证人承担有效保证责任。

而本案属于缔约过失的侵权民事责任，适用的只能是《中华人民共和国民法通则》第１０６条第２款，即公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、人身的应当承担民事责任。

第二种意见将这种相应民事责任和有效保证责任严格区分，即在同一案件中保证合同无效，保证人不承担保证责任，只是承担相应的民事侵权责任。

至于赵某所承担的这种民事侵权责任，只有在债权人王某诉主债务人李某合同纠纷案件审结后，并且法院已经对主债务人李某的财产进行了强制执行，如果主债务人李某的财产不足以清偿债权人王某，这时债权人王某可以起诉要求保证人赵某承担民事侵权责任，且不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

主债务人不明，担保人应否担责？

[案情]

　　原告A银行认定被告蔡某系1999年6月30日贷款5万元的借款人和担保人，并提供了《个人住房借款合同》、《房地产抵押贷款合同》、《房屋他项权证》、《借款借据》、《贷款催收通知书》、《房地产抵押具结书》、《房产证》等证据材料加以证实，但被告蔡某予以否认。

庭审中经鉴定，上述材料除《房地产抵押具结书》上的"蔡某"签名系其本人所签及《房产证》系蔡某提供外，其他材料上的"蔡某"并非其本人所签。

2004年9月30日贷款期满后原告A银行也未向蔡某主张权利。

2005年7月12日原告A银行向人民法院起诉，请求判令蔡某偿还借款本息，并依法拍卖、变卖抵押物优先受偿。

[分歧]

　　在本案审理中，对蔡某应否承担担保责任存在两种不同的观点：

　　第一种观点认为，本案抵押担保合同成立并经办理抵押登记生效，是有效合同，但主合同无效，蔡某应承担过错赔偿责任，即对原告A银行未收回的本息损失承担不超过三分之一的赔偿责任。

　　第二种观点认为，本案主债人不明，担保人蔡某不承担担保责任。

[评析]

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　本案抵押担保合同并非蔡某所签，虽然蔡某在《房地产抵押具结书》上签名并提供房屋产权证，但因担保合同是主合同（借款合同）的从合同，担保人的担保责任是基于主合同债务人的民事责任而确定的。

本案主债务是否发生也尚需债权人A银行举证证明，该借款事实无法确定，本案主债务人不明，抵押合同所担保的对象失去了担保意义，因此，抵押人蔡某无须承担担保责任。

福建省漳浦县人民法院：

林振通

本案担保人是否免责

　　[案情]

　　2001年3月15日，借款人黄某向原告借款3万元，由被告担保。

三方签订了保证担保借款合同，约定：

贷款期限自2001年3月15日起至2001年12月20日止，保证人保证期间自借款之日起至借款期满后两年，保证人与借款人对债务承担连带责任。

被告在借款申请书中担保方意见栏中签署"愿负连带责任"。

借款到期后，借款人黄某未按时归还借款。

2003年11月19日，原告向被告送达催收通知书，要求被告继续承担连带保证责任，被告签收认可。

但被告和借款人至今未归还借款及利息给原告。

2005年11月17日，原告诉至法院，要求判令被告承担连带保证责任，归还借款本息。

　　[分歧]

　　第一种意见是：

因2003年11月19日，原告向被告送达催收通知书，要求被告继续承担连带保证责任，被告签收，故原、被告重新签定了保证合同，但未约定继续保证期间。

那么根据《担保法》第二十六条的规定，被告不承担还款的义务。

因为此条文明确规定：

"连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

"

　　第二种意见是：

本案诉讼时效已经超过两年，被告因此免责而不承担还款义务。

因为本案借款到期日为2001年12月20日，原告向被告催收在2003年11月19日，法院实际受理此案已在两年时效之后。

第三种意见是：

因原告在合同约定的保证期间，已要求保证人承担保证责任，故保证人不能根据《担保法》第二十六条的规定免责。

被告于2003年11月19日签收认可原告送达的催收通知书，故本案未超过诉讼时效。

故本案担保人依法不能免责，而要承担偿还借款的保证责任。

　　[评析]

　　笔者同意第三种意见。

在保证期间（2001年3月15日至2003年12月20日）内，原告于2003年11月19日向被告送签了贷款催收通知单，要求被告承担保证责任，根据《担保法》第二十六条第二款的规定，被告不能免除保证责任。

我国《民法通则》规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，除法律另有规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。

诉讼时效遇有法定事由可以中断、中止和延长，但最长不超过二十年。

本案中，原告2003年11月19日向被告送签了贷款催收通知单，要求被告承担保证责任，向被告主张了其债权，但被告一直未履行偿还借款的义务，原告的债权受到侵害，故本案诉讼时效期间为自2003年11月19日起至2005年11月19日止，而原告于2005年11月17日向本院提起诉讼，故本案未超过诉讼时效。

故本案担保人依法不能免责，而要承担偿还借款的保证责任。

万载县法院：

胡东江

该案担保责任应如何承担

　　[案情]

　　甲公司与工商银行从1994年开始建立了长期借贷关系。

从1994年8月29日起至1998年4月28日止，甲公司向工商银行借款共计19笔（次），借款总金额为947万元。

1994年8月26日，乙公司与甲公司签订了一份《贷款担保合同书》。

双方约定：

从1994年8月1日起至1999年8月1日止，乙公司愿作为担保人为甲公司在工商银行发生的贷款，在300万元担保金额限额内承担连带责任，直至还清全部贷款本息为止；在担保合同有效期间及担保金额限额内，工商银行对甲公司的贷款到期、展期或任何宽限，无须通知乙公司；对贷款合同条款的修改、补充、删除，均不影响担保合同的效力；甲公司可将担保合同书径直送达工商银行，乙公司的担保行为即告成立，发生担保效力。

1995年10月10日，丙宾馆与甲公司签订了一份与前述《贷款担保合同书》内容相同的最高限额为300万元的《贷款担保合同书》，但该合同仅约定了担保期限是从1995年10月10日开始计算，未约定担保截止日。

1997年1月31日，甲公司将其所有的23辆出租汽车经营权出质给工商银行，双方订立了《权利质押合同书》。

1997年2月21日，都江堰市客运出租车管理处对该合同进行了备案。

甲公司从1994年12月14日至1998年4月27日陆续还给工商银行借款共计25笔，还款总金额为650万元。

截止1998年4月28日最后一次借款债务届满期日，甲公司尚欠工商银行借款本金297万元及其利息。

因甲公司逾期未归还借款引起讼争，工商银行于1999年8月25日起诉要求甲公司立即归还借款本金297万元及其利息并要求乙公司、丙宾馆承担连带责任。

　　[评析]

　　随着资金融通和商品流通的迅速发展，在保障债权实现的过程中，担保行为显示了越来越重要的作用，并在经济活动中被大量的采用，担保法的立法工作也有了巨大进步，担保法及其司法解释先后出台。

但是因为各种原因担保法还没有得到很好的贯彻执行,许多的担保行为都不是很规范,不但当事人争议颇多，给审判实践也带来了一定难度。

本案的担保行为涉及担保法的诸多领域，如保证合同是否成立、保证行为的性质、保证范围的确定、质押担保是否成立、以及担保责任如何分担等。

笔者拟就本案所涉几个焦点问题逐一进行探讨。

　　一、关于保证合同是否成立

　　乙公司、丙宾馆称，本案的保证合同并未成立。

因为《担保法》第13条规定的保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同,明确了保证合同应该在保证人和债权人之间订立，而在本案中，保证合同是在债务人甲公司和保证人乙公司和丙宾馆之间订立，保证人因此抗辩保证合同签订主体不合格；并且在《担保法》司法解释第22条规定了保证合同的三种形式，即主从合同形式、主从条款形式、以保证人身份在主合同上签字盖章形式，本案的保证合同并不具备《担保法》司法解释第22条规定的保证合同形式，因此，合同签订主体不合格，合同的形式要件不具备，保证合同并未成立。

　　笔者认为，对于保证合同形式的限制不能规定过死，否则不利于发挥其保障商品融通和资金融通的作用。

就保证合同签订主体而言，只要保证人作出愿意担保的意思表示，债权人予以接受，就可以认定保证行为成立，而不必限定为必须是保证人和债权人之间订立；就保证合同形式而言，《担保法》司法解释第22条只是对司法实践中存在的常见的典型保证合同形式进行了规定，但这并非"法定"了保证合同的形式，除了法律规定的典型保证合同之外，还有象本案这样的由保证人单方出具的承诺书的单方承诺形式。

这种保证书是否成为保证合同，关键在于债权人是否接受，债权人的接受属于承诺性质，接受则保证合同成立，不接受则不成立。

债权人接受保证承诺书的形式亦不必限制过死，除了用书面、语言形式外，还可以用行为方式，比如债权人收到保证承诺书后履行主合同的行为，即可视为接受。

保证承诺书可以直接向债权人出具，也可以通过债务人转交。

就本案的保证合同形式而言，保证合同订立是产生于债务人和保证人之间，乙公司和丙宾馆在保证合同的条款中明确表示愿为甲公司在工商银行处的贷款提供担保，在发生贷款行为时可将保证合同径直送达工商银行，担保行为即告成立，发生法律效力，可见，乙公司、丙宾馆对于甲公司在工商银行处的借款提供担保的真实意思表示清楚，并且明示了保证合同是通过债务人转交。

此后甲公司在每次发生贷款时都依约送达了《贷款担保合同书》，并且原告工商银行在与甲公司订立《借款合同》时都将《贷款担保合同书》作为借款合同的担保条款，并且履行了主合同，因此完全可以视为债权人已经就保证人承诺予以接受，保证合同已经成立，乙公司、丙宾馆应当在其"保证承诺"的范围承担保证责任。

　　二、关于保证合同的性质及保证范围的确定

　　本案的两个保