二月、浙江弘源律师事务所业务学习.doc

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浙江弘源律师事务所业务学习

时间：

2010年2月8日，星期一

地点：

浙江弘源律师事务所会议室

人员：

全体律师及律师助理

学习内容：

《关于审理行政许可案件若干问题的规定》的理解与适用

（二）

因春节休息的缘故，本次学习的时间提前至今天。

本次学习的内容如下：

五、关联行政行为的连带审查

所谓关联行政行为指的是作为行政许可基础的行政行为。

比如饭店的营业许可就需要以卫生许可和消防许可等行政行为为基础。

关联行政行为在行政许可领域是大量存在的，堪称行政许可与其他行政行为相区别的重要特点之一，因此，对关联行政行为如何审查或者说审查到什么程度，就成为一个带有普遍性的问题。

我们认为，对关联行政行为的审查程度应当低于对被诉行政行为的合法性审查，具体可以参照《若干解释》第九十五条之规定，即非诉执行案件中，对申请执行的具体行政行为的审查。

据此，《解释》第七条规定：

“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：

（一）明显缺乏事实根据；

（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。

”

六、被告怠于举证及其补救

关于被告怠于举证问题的处理，现有行政诉讼规则与授益行政行为的不适应性暴露得非常明显。

按照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，被告未在法定期限内提供证据的，视为被诉具体行政行为没有证据。

该规定对于侵益性行政行为而言通常不会产生明显问题，但适用于授益行政行为就很容易带来不合理的结果。

因为被告怠于举证的不利后果往往由作为申请人或者利害关系人承担，甚至还会损害公共利益。

这给行政审判带来不小的困难：

适用上述规则，其结果明显不合理；允许第三人举证以及法院调取证据以求合理结果，又缺乏明确的依据。

我们经研究认为，应当根据行政许可特点，作出明确的解释性规则，为此类案件的合理解决提供依据。

据此，《解释》第八条第一款规定：

“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。

”

如果上述途径获得的证据能够证明行政许可合法，法院应当如何判决？

讨论中有两种不同意见：

一是判决确认被诉行政许可行为违法，但保留许可行为的效果。

二是判决驳回原告的诉讼请求。

因为在此情况下，被告的违法之处并不在行政许可行为，而在于诉讼行为。

我们最终采纳了第二种意见。

《解释》第八条第二款规定：

“第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。

”

七、新旧法的选择适用

《解释》对新旧法选择适用的两种特别情形作出了规定。

一是行政机关受理许可申请与作出行政许可决定之间，法律规范发生变更应当适用新法还是旧法的问题。

我们认为，原则上应当适用新法。

因为法律规范尤其是许可申请条件的变更往往是基于公共利益需要，而申请人的利益与公共利益相比通常不占优势。

不过我们也注意到，新法律自公布到实施一般都间隔一段时间，有些行政机关在旧法生效期间受理了行政许可申请，但一直拖延不办，致使本应在旧法期间作出决定的许可事项，延至新法实施，而新法又不利于申请人。

这种情况在行政许可实践当中比较常见，我们认为，此时申请人的期待利益更值得保护。

根据这种思想，《解释》第九条规定：

“人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。

”

二是对瑕疵痊愈的处理。

所谓瑕疵痊愈指的是，行政许可作出时不符合当时的法律规定，但符合变更后的法律规定，即旧法生效时的行政许可瑕疵被新法治愈。

在行政审批制度改革和市场经济不断完善的背景下，放宽许可条件、降低许可门槛的法律变更经常出现。

与此相应，瑕疵痊愈的情形往往会伴随出现。

如何处理，也就成为一个需要明确的问题。

我们认为，第一，行政行为的合法性审查应当以行政行为作出的时间为基准时，因此，合法性审查的法律依据应当是旧法。

第二，考虑到许可申请虽不符合旧法但符合新法，被许可人的利益实际上已经受到新法的保护，随着法律的发展，行政许可已经具有一种值得法律保护的法安定性价值，故在处理方式上不宜判决撤销。

第三，至此，最为适当的处理方式就是判决许可违法，但保留许可效果。

此种判决既可照顾被许可人的利益，也为原告就其损害求偿预留空间。

第四，考虑到行政许可决定有时不会损害原告和其他利害关系人的权益和公共利益，判决确认违法并无实际意义，此时判决驳回原告的诉讼请求更为合理。

根据以上考虑，《解释》第十条规定：

“人民法院审理行政许可案件，被诉准予行政许可决定违反决定时的法律规范但符合新的法律规范的，可以判决确认该决定违法；准予行政许可决定不损害公共利益和当事人合法权益的，可以判决驳回原告的诉讼请求。

”

七、新旧法的选择适用

《解释》对新旧法选择适用的两种特别情形作出了规定。

一是行政机关受理许可申请与作出行政许可决定之间，法律规范发生变更应当适用新法还是旧法的问题。

我们认为，原则上应当适用新法。

因为法律规范尤其是许可申请条件的变更往往是基于公共利益需要，而申请人的利益与公共利益相比通常不占优势。

不过我们也注意到，新法律自公布到实施一般都间隔一段时间，有些行政机关在旧法生效期间受理了行政许可申请，但一直拖延不办，致使本应在旧法期间作出决定的许可事项，延至新法实施，而新法又不利于申请人。

这种情况在行政许可实践当中比较常见，我们认为，此时申请人的期待利益更值得保护。

根据这种思想，《解释》第九条规定：

“人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。

”

二是对瑕疵痊愈的处理。

所谓瑕疵痊愈指的是，行政许可作出时不符合当时的法律规定，但符合变更后的法律规定，即旧法生效时的行政许可瑕疵被新法治愈。

在行政审批制度改革和市场经济不断完善的背景下，放宽许可条件、降低许可门槛的法律变更经常出现。

与此相应，瑕疵痊愈的情形往往会伴随出现。

如何处理，也就成为一个需要明确的问题。

我们认为，第一，行政行为的合法性审查应当以行政行为作出的时间为基准时，因此，合法性审查的法律依据应当是旧法。

第二，考虑到许可申请虽不符合旧法但符合新法，被许可人的利益实际上已经受到新法的保护，随着法律的发展，行政许可已经具有一种值得法律保护的法安定性价值，故在处理方式上不宜判决撤销。

第三，至此，最为适当的处理方式就是判决许可违法，但保留许可效果。

此种判决既可照顾被许可人的利益，也为原告就其损害求偿预留空间。

第四，考虑到行政许可决定有时不会损害原告和其他利害关系人的权益和公共利益，判决确认违法并无实际意义，此时判决驳回原告的诉讼请求更为合理。

根据以上考虑，《解释》第十条规定：

“人民法院审理行政许可案件，被诉准予行政许可决定违反决定时的法律规范但符合新的法律规范的，可以判决确认该决定违法；准予行政许可决定不损害公共利益和当事人合法权益的，可以判决驳回原告的诉讼请求。

”

八、不予许可案件的判决

在不予许可案件当中，法院对应否准予行政许可的问题如何审查并处理？

也就是说，法院能否就此作出判断？

如果经审查认为应当准予许可，能否判令行政机关作出准予许可的决定？

这些问题涉及司法权与行政权的关系，在实践中争议较大。

第一种意见认为，人民法院不宜就此作出判断，更不用说作出判决。

因为是否应当准予许可属于行政机关自由裁量的范围，司法不应介入。

第二种意见认为，法院可以在行政机关没有裁量余地时作出判断，并且可以判决责令被告作出准予许可决定。

我们认为，第二种意见更为合理。

主要理由是：

第一，起诉不予许可决定的案件通常具有撤销之诉和履责之诉的双重属性。

就撤销之诉来说，法院的任务就在于确认行政行为是否合法，这种审查是一种复查，而复查意味着，法院在确认行政行为违法的同时，未必清楚什么样的行政行为是正确的。

因此，法院即使认定被诉不予许可决定违法，也不必然说明原告应当获得许可。

但是就履责之诉来讲，按照行政诉讼法保障人民权益的立法宗旨，法院就应当尽可能清楚地交代，对行政机关应当作出一个什么样的行政行为。

就不予许可案件来说，法院应当尽其可能对原告是否符合许可条件作出判断。

第二，在法律上，限制法院作出清楚判断的主要是自由裁量的因素。

原告申请是否符合行政许可条件，如果法律上还有裁量余地，则基于司法权与行政权的分工，应当将这个问题留给行政机关重新作出处理；如果法律上没有裁量余地，或者行政机关已经行使了裁量权，经法院审查后确认裁量权已经限缩为零，为免原告的权益实现徒增变数，法院就应当作出肯定的判断。

第三，德国、台湾地区等立法例都是以行政裁量作为分界点，在行政行为仍有裁量余地时，法院只能概括地判决行政机关作出处理，但没有裁量余地时，则可以判决行政机关作出特定的许可决定。

虽然法院直接判决作出特定许可的做法值得商榷，但这一经验是值得借鉴的。

综上考虑，《解释》第十一条规定：

“人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。

”