行政伦理失范及其破解Word格式.doc

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”[1]（p3）这意味着“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验。

有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。

”[2]（p154）而被我国历朝统治者所信奉的儒家文化“未能对制度产生深刻的自觉”。

[3]（p12）自利动机的驱使和外部约束的弱化的共同作用导致了将个人利益置于公共利益至上的伦理示范现象，危害政治委托代理关系双方的良性互动，动摇政府的合法性基础。

一、行政裁量权的失控是行政伦理失范的外在条件

在早期，严格法治主义主张通过事先制定细致而完善的规则体系对行政权力进行控制，要求行政机关“仅仅是立法意志的执行文秘”。

[4]（p37）但现实生活无法满足严格法治主义的适用前提。

一方面，法律的不完备性需要行政裁量予以填补。

现代社会发展迅速，而立法者的知识和推理能力都有局限，根本无法预见未来社会可能会发生的所有情况，更难以用精准的语言描述未来的变化事实上，立法者在立法时，对于自己是否有能力进一步规范某一特定的事项缺乏自信，事前筹划未来的事情往往力不从心。

而且，法律越是详尽立法成本也就越高，越难以获得通过。

另一方面，法律的固定性和社会的变动性之间存在缺口。

为了确保法律的权威性和严肃性，法律规则必须具有一定的稳定性而不能朝令夕改。

这也是为了保证“复杂的人际交往过程变得更易理解和更可预见，从而不同人之间的协调就更易于发生。

”[5]（p142）于是，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。

因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。

人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度。

”[6]（p15）为了缩小这种缺口，立法通常只规定了一些原则性问题，而且在语言上会更多地使用模糊化和不确定的表达方式。

法律规定得越是原则，行政裁量的空间就会越大。

为了强化对自由裁量的控制，司法审查被寄予厚望。

法院是独立于行政机关和行政相对人的第三者，这种相对超脱的独立地位为客观、公正的裁判提供了可能。

而且司法审查以法律为准则，以国家强制力为后盾，以审判权为依托，以严谨的诉讼程序为制度工具，使其成为能与行政裁量形成有效制衡的力量。

[7]（p100-103）但是，司法控制自身的不足也是十分突出的。

第一，司法控制的适用性有限。

我国“民不与官斗”思想根深蒂固，自身权益受到损害的行政相对人未必提起诉讼。

即使启动审判程序，法院事实上也只能对它所受理的极小部分案件加以深究。

[8]（p541）第二，司法控制的范围狭窄。

我国《行政诉讼法》第五条规定：

“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

”可见，法院只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为；

只审查行政行为的合法性，不审查行政行为的合理性。

第三，司法控制是一种事后控制，有着无法避免的滞后性。

在某些情况，违法或不当行政裁量可能造成不可挽回的损失，引起社会资源的巨大浪费。

第四，法官运用裁量权的能力并不优于行政人员。

“如果对某个法律问题可以有两个正确答案，那么，法官就有运用裁量权的余地了。

事实上，法官也许是不得不运用裁量权，而这样一来，法律就会由一些法律之外的因素来决定。

”[9]（p244）法官的裁量权和行政自由裁量权都是通过主观意志来决定法律的适用，很难说法官的裁量一定比行政人员的裁量更正义或者更符合法律，有时法官在专业知识和行政场景分析等方面甚至不如行政人员。

第五，司法控制的成本较高，是“既费钱又费时的游戏”，只要存在其他补救办法，人们就不愿向法院起诉。

[10]（p94）

受功能主义的行政法思潮影响，对行政裁量的控制转向了“政府模式”。

[11]（p145）对于行政裁量而言，采取行政控制模式具有独特的优势。

首先，行政控制具有内生性。

由于行政控制是发自行政系统内部的、具有自省性质的控制方式，它能比外部控制更好地了解到行政方式、手段、人员配置、资源利用等方面的缺点和不足，并能够提出更为现实有效的解决方法。

[12]（p73-84）其次，行政裁量时面临的情景通常是变化莫测和难以预料的，尤其是出现紧急情况或突发事件时，行政控制所具有的同步性能够避免事前性的立法控制和事后性的司法审查所面临的不同步的困难。

最后，行政控制更有专业性。

行政管理需要专业性知识作为支撑，而立法机关和司法机关通常缺少相关的专家。

相应地，为了做好对行政裁量的控制，立法控制和司法控制模式需要借助于外部专家的配合，增加了控制成本，而这种成本在行政控制模式下是可以避免的。

尽管行政控制模式具有上述优点，但在具体适用过程中也可能遇到困难。

林林总总的行政行为性质各不相同，其对行政相对人的影响也各不相同，对其控制的原理和技术也必然是各不相同的。

我国各地方政府对控制行政许可、行政处罚、行政征收方面的自由裁量权进行了较多实践，但对如何控制行政决策、行政强制、行政确认、行政指导以及行政契约等方面的自由裁量权，探索比较少、效果不明显。

[13]（p110-126）更让人担心的是，在行政控制模式中，政府及其部门既是控权的主体又是控权的对象，控制主体与控制对象的“合二为一”可能影响内部控制的效果。

[14]（p25-34）

二、行政人员的自利动机是行政伦理失范的内在动因

利益是人的行动的唯一动力，[15]（p260）所以“我们每天所需食料和饮料，不是出自屠户、酿酒家和面包师的恩惠，而是出于他们自利的打算”。

[16]（p14）但是长期以来，经济学家习惯于将经济人的假设限制在纯粹市场领域，认为活跃于经济市场上的经济人是狭隘的自利者，只会追求自身利益的最大化，因而需要借助于体现社会普遍利益的集体规则或制度对其行为进行修正。

与此相反，对于代表社会公共利益的行政官员，他们只会谋求公共利益，除此别无他求。

[1]（p3）存有疑问的是，为什么同样的人，在经济市场活动时是唯利是图的经济人，而转入公共领域怎么忽然就变成了大公无私和克己奉公的圣人？

休谟早就指出自私是和人性不可分离的，并且是我们的组织和结构中所固有的。

“所以我们知道它总是伴随着一切人的，不论他们的身份和地位是怎样；

而且我们所选举为统治者的那些人们也并不因为他们有了较高的权力和权威，而在本性方面立刻变得高出于其余的人类。

”[17]（p592）实际上，政治决策者与市场决策者一样，也是理性的、自利的人，他们在作出决策时同样要核算个人的成本和收益。

[18]（p19）只是他们所追求的利益，不仅仅指经济利益，而是包括“薪金、职务津贴、社会名望、权力、人事权、较大的影响力、轻松的工作负担等”。

[19]（p4）尽管他们有反映公共利益的愿望，但这不过是他们的众多愿望之一罢了。

现代社会中，“行政人员角色逐渐从公民角色中分离出来。

”[20]（p45）行政人员手握公共权力，本应追求公共利益；

但作为一名公民，却有着自己的个人利益。

在角色冲突中，“那些塑造并指导每个角色行为的价值观将你推向两个不同的方向，并使你面对两种互相排斥的选择方法。

你得面对那种由我们扮演的角色所引起的道德困境。

”[20]（p96）这种道德困境表面看来是由于行政人员同时扮演公共角色和公民角色所致，其产生的根源却在于公共权力的公共性和私人性同时存在，这为公共权力私人化运行创造了可能。

[21]（p34-37）除了行政存在较大裁量空间说引起的制度约束弱化外，信息不对称也是行政伦理失范的一个重要原因。

当民众将公共权力委托给政府后，民众实际上难于获取监督权力运行所需的全部信息。

这一方面是由于政务信息公开存在缺陷，另一方面是由于公众的理性无知。

行政领域的信息不对称容易导致民主政治委托——代理关系下的内部人控制问题，突出表现为政府机构谋求内部利益的集体谋私现象，“部门职权利益化”和“部门利益法定化”盛行。

正如学者所言，“政府并非天然地永远代表公共利益，它只是其组成成员实现偏好的工具，会在宪法实际准许的任何约束之内，行走在公民控制的波涛之间，追求它的收入最大化。

”[1]（p331）

政府作为公共权力的行使主体，其权力来自于公民，这要求政府及其工作人员必须向民众负责。

当前，很多行政人员只对上级负责而不对公众负责。

笔者以为这也是一种追求个人利益最大化的方式，只是与那些赤裸裸的以权谋私行为相比，这种方式更加隐晦、更能掩人耳目而已。

根据政治-行政二分法假设，对公共利益的考虑更多留给了政策制订者，行政人员只需要严格执行政策和上级命令即可。

遗憾的是，上述假设是难以成立的。

政治和行政往往不能完全区分开来，行政对政治的影响是不能忽视的，而且行政过程中也越来越多地渗入政治决策活动。

此外，政治-行政二分法假设将不可避免地引起“责任困境”：

“如果行政人仅仅负责有效执行由政治（家）制定的目的，那么，作为他者权威的工具，他们就不应对其行为承担任何个人的道德主体责任。

反之，如果行政人积极参与公共目的的决定，那么，他们的责任性又成问题，而且政治权力将受到削弱。

”[22]（p163）因此，虽然这样做有利于提高行政效率，行政人员只对上级负责、只管执行行政命令是不合理的。

如前所述，在利己动机驱动下，政府机关也存在内部人控制现象，这使得行政命令维护组织利益多过维护公共利益。

如果上级命令有损公共利益，行政伦理就要求他不服从上级，甚至采取违背职责的行为。

但是，无需多言，组织内部实施奖惩的可能性高于公众实施奖惩的可能性，行政人员选择对上级负责比选择对公众负责更有利于自身利益的最大化。

通常，代理人之间的竞争越是激烈，代理人伦理失范的风险成本就越大。

竞争的压力可以有效激励行政人员恪尽职守，也能激励代理人之间相互监督。

但是我国政治领域尚未形成充分竞争的代理人市场，行政人员的伦理失范缺乏外部约束。

现行的以选拔委任为主要形式的政府官员产生机制，事实上形成了一种单向度的对上负责机制，造成了政府官员往往只需对上级负责而不必对公众负责的激励结构。

三、破解行政伦理失范的对策

第一，建立行政伦理责任制度。

“责任是建构行政伦理学的关键概念。

”[20]（p62）长久以来，受儒家思想尤其是人性善假说的影响，我国在行政伦理建设方面不重视制度建设，没有行政伦理责任制度。

但是，“如果人都是天使，那就不需要政府了。

”[23]（p264）而且，即使人性本善，“当人们处于从恶能得到好处的制度下，要劝人从善是徒劳的。

”[24]（p259）在没有行政伦理责任制度时，行为人能够从行政伦理失范行为中获利。

而自利的个人受某种因素的引诱，会违反有关诚实和可靠的一般准则，因为环境允许他们这样做而不受惩罚。

[5]（p81）因此，当前必须建立健全行政伦理责任制度，依靠外在强制来强化行政人员的伦理意识，防止行政权力运行过程中的滥用。

实际上，越来越多的伦理规范被纳入到法律规则体系之中已经成为伦理建设的发展趋势，美国、意大利、日本、新加坡、韩国等国家都对行政伦理问题进行了法律方面的规定。

应借鉴国外经验，对现有的行政伦理规范进行修补和完善，并通过伦理责任的法制化将其推广和强化。

同时，通过建立行政伦理委员会，定期对行政人员进行伦理考核，并将考核结果与行政人员的工资、奖励和职位晋升等挂钩，以此加强行政伦理责任的约束作用。

第二，完善行政伦理执行监督。

完善行政伦理执行监督是及时发现和纠正行政伦理失范的重要手段。

具体而言，可以从立法监督、司法监督、行政监督和社会监督四个方面着手。

首先，必须通过立法缩小行政裁量权的范围，尽可能将自由裁量变成羁束裁量。

从合法性和合理性两个方面加强行政规范性文件的备案审查，防止行政裁量权自身膨胀。

将行使行政裁量权的依据、标准、条