行政机关对外签署合同应当注意的法律问题Word格式.doc
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2、应对“行业惯例” 13
3、一定要注意对对方主体资格的审查。
14
4、审查自身的相关内容 14
5、谨防合同陷进 14
6、防止语言的歧义而引发的纠纷隐患 14
五、合同行为中应当把握的基本理念 15
1、合同权利尽量用足 15
2、合理前瞻各种情况 16
3、用尽对方的附随义务 16
4、擅用几种抗辩权 17
5、违约责任清晰明确 18
6、酌情建立退出机制 18
7、合同中有掌握主动的意识 20
六、行政机关签约不当给单位造成损失的法律责任 21
（一）构成国家机关工作人员签订、履行合同失职罪 21
（二）其他法律责任 22
开篇语
在市场经济社会中，经济规律支配着各种经营行为。
交易的产生，是基于交易双方对交易条件均能接受。
而合同，则正是这些由双方达成一致的交易条件，合同是外界交往的桥梁，是产生利润的源泉，同时也是产生风险的源泉，咱们计生委作为政府机关如此重视经济社会中合同风险的防范，也正体现了防为上、戒次之、救为下的执政与管理的智慧。
今天我们将很高兴和大家一起分享合同法的相关知识与实践操作要领。
今天的讲座分为四个部分：
一、我国合同发展的历史回顾
合同旧时成为契约，通过考古所知的中国最早的合同始于西周。
（一）西周：
“博别”相当于今天的借款合同，中间有一个大大的“中”字，从中一分为二，当事人双方各执一半。
（二）汉代：
借贷关系十分活跃，一些官僚贵族巨商富贾都参与其间，当时放债高利盘剥，造成社会矛盾激化，朝廷当时规定借款合同中不能超过法定利率，即“取息过律”，高利息要受到惩罚。
（三）唐代。
唐代对外经济交往成就回航，出现了立契参考之用的合同样本，还有专门替人写契的书契人，这一时期的合同形式已经相对固定化和正规化。
（四）宋代。
比较成熟的是典卖合同，绝卖，是所有权转以后永不会赎回；
活卖，又称典卖，是在一定期限内可以赎回，如果在规定时间内不回赎，则成绝卖。
当时还规定，以钱交付的以钱赎回，以纸币交付的以纸币赎回，避免有人借货币贬值从重渔利。
（五）元代合同：
比较有特色的一点叫“经官给据”，即所有权人在出卖土地前，提出申请，经官府勘察并发给书面许可才可交易，以防止非法处分他人田宅。
这也是古代民法史上所仅见。
（六）明代：
我们知道资本主义萌芽在明代，商品经济在当时已经颇具发展，那个时候出现了合伙协议，这可算是目前仅见的中国最早的合伙合同
（七）清代合同分为加盖官印的“红契”和民间订立的“白契”，前者的效力强于后者。
例如使用白契购买的奴婢，可以赎身，但是用“红契”购买的奴婢，不仅自己不能赎身，其子孙也永远是奴婢。
刚才简要回顾了合同的历史进程，我们现在经常提到的合同法颁行于1999年，这部法律是我国合同发展史上的分水岭，也标志着我国的现代合同逐步成熟并走向理性的充分发展时期。
二、合同的概念和成立
（一）合同的概念
相关法条：
《合同法》第二条【合同定义】本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
解释：
合同向有广义、狭义、最狭义之分，广义的合同泛指所有以确定权利义务为内容的协议，它除了民事合同以外，还包括行政合同、国际法上的国家合同等；
狭义的合同即民事合同，是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的协议，包括债权合同、物权合同、身份合同等；
最狭义的合同仅指债权合同。
我国《民法通则》与《合同法》上的合同系指最狭义的合同即债权合同
案例：
1998年大庆市政府利用优惠政策吸引社会资金进行供暖锅炉房建设，振富公司提交申请自愿承担建设项目。
1999年市政府出台会议纪要，给予振富公司多项优惠政策，其中包括免费划拨突刺，免入网费、免相关税费等。
但后来因为市领导变更，市政府停止支付振富公司优惠政策未到位的抵顶款项。
于是向法院起诉要求市政府返款欠款3563万元。
根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
法人响应政府号召，以向政府书面请示报告并经政府审批同意的形式介入市政建设，政府在不通知法人参加的情况下单方就法人介入市政建设而享有的优惠政策作出决定，法人只能按照政府决定执行的，法人与政府之间并非民法意义上的平等主体关系，双方亦没有就此形成民事合同关系。
因此发生纠纷的，尽管双方之间的纠纷具有一定的民事因素，亦不属于人民法院受理民事案件的范围。
对政府机关的启发：
关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理。
①政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，如购买办公用品，属于一般的合同关系，适用合同法。
②属于行政管理关系的协议，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法。
③政府的采购活动。
对政府的采购行为应加以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等。
但这种规范，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方之间订立的合同要适用合同法。
对于政府采购行为本身，要专门制定政府采购法来规范。
④关于指令性任务或国家订货任务问题。
我们实行社会主义市场经济体制，指令性计划不是合同法普遍适用的基本原则。
为了保证国防重点建设以及国家战略储备的需要，在个别情况下，国家需要下达指令性任务或国家订货任务，为此，在合同法关于合同订立的一章中规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规的权利和义务订立合同。
（二）合同的成立
1、合同的形式
合同的形式即合同的表达方式，作为合同当事人意思表示的载体，对合同的效力产生一定的影响。
合同的形式可以分为书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
需要注意的是，应当采用书面形式而未采用书面形式订立的合同，不能当然认定其为无效。
根据立法精神，对合同书面形式的要求主要是基于证据上的考虑，以便更容易地解决这类合同纠纷。
也就是说，这里的“应当”不同于“必须”，即使应当采用书面形式而未采用，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同也成立。
来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同纠纷案
原告来云鹏通过互联网在四通利方公司所属的《新浪网》上注册为会员，并根据该网站的承诺，使用网站提供的50兆容量的“免费邮箱”服务。
原告认为该免费邮箱并没有真正的免费，用户发送和接受的电子邮件，均带有网站的商业广告。
2001年8月2日，《新浪网》通知所有用户，于9月16日零时将“免费邮箱”的容量从50兆缩减至5兆。
原告认为《新浪网》不顾其承诺和信誉，在未经会员同意的情况下，擅自变更电子邮箱服务，压缩“免费邮箱”的容量，构成了违约。
请求判令被告继续履行承诺提供50兆容量“免费邮箱”的服务。
分析：
这一案件就是一种非常特殊的合同形式。
法院作出这样的分析。
《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：
“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
”第十一条规定：
“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
”《新浪网》是以《新浪网北京站服务条款》为承诺，向会员提供信息服务的。
该服务条款确定了网站向用户提供信息服务的权利和义务，实际上是一种电子数据文本形式的信息服务合同。
根据网站的程序设计，服务条款的具体内容在网站的页面中已经向用户作了全面展示。
会员申请注册时，对条款的具体权利和义务内容可以表示同意，并继续进行申请注册的下一个步骤；
也可以表示不同意，并放弃申请注册的操作。
按照会员申请注册步骤，申请人只有在点击“我同意”即表示确认服务条款的内容后，方可能最终完成会员的注册登记。
原告来云鹏是按照这样的程序完成会员注册的，应认定他在注册登记过程中注意到了网站的特别提示，并对网站服务条款的全部内容有所了解。
他在注册登记时自愿点击了“我同意”的标识，是表示确认网站服务条款内容的行为，即对遵守被告四通利方公司《新浪网》服务条款的要约表示同意。
双方的信息服务合同关系，在原告来云鹏完成注册申请后即告成立。
这一案件后来以驳回原告诉讼请求告终。
因为机关的合同行为均较为正规，因此，我再专门强调一下书面形式订立的合同两点内容：
一是合同书有多种多样，有行业协会等制定的示范性合同文本，国际上也有通行的某种行业的标准文本，也有营业者提供的由营业者制订的格式合同文本，大量的还有双方当事人自己签订的合同文本。
一般来说，作为合同书应当符合如下条件：
1．必须以某种文字、符号书写。
2．必须有双方当事人（或者代理人）的签字（或者同时盖章）。
3．必须规定当事人的权利义务。
合同也可以信件订立，也就是平时我们所说的书信。
书信有平信、邮政快件、挂号信以及特快专递等多种形式。
电报、电传、传真也属于书面形式，大量的合同通过这三种形式订立。
二是法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人订立合同应当采用书面形式，但是这并不能反推认为在上述情况下，当事人未采用书面形式则合同不成立。
对合同书面形式的要求主要是基于证据上的考虑，《合同法》规定：
法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，从这个角度看，书面形式的主要目的在于举证。
尚维家诉张作乾房屋买卖合同纠纷案
2004年秋，小尚因有买房需求而与小张接触，双方商量小张把一间魔芋厂的宿舍楼卖给小尚。
2004年10月15日，小尚向小张支付购房定金13000元后入住该房，并进行了装修。
后来，小尚多次要求小张出示该房屋产权手续，据以签定购房合同，小张予以拖延并催要余款。
此后，小尚将小张告上法庭，要求判令小张双倍返还定金并赔偿原告损失9252.5元。
本案双方没有订立书面的买卖合同，但小尚已付给小张部分购房款，并且实际入住该房且进行了房屋装修，系双方当事人的真实意思表示，《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
”，故应视为房屋买卖合同成立。
该合同被告已实际履行，故原告要求被告双倍返还购房定金并赔偿损失的请求不能成立，法院不予支持。
但法院判令小张有义务继续履行过户手续。
2、合同成立的时间
我国《合同法》关于合同成立的时间有两条规定：
承诺生效时合同成立；
当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
对合同成立时间的理解应结合这两条规定进行。
根据计生委的实践，我们重点讲第二种成立的情况。
法条：
第三十二条【合同成立时间】当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
宝硕公司向中信银行贷款，胜达永强公司做担保，后来宝硕公司破产无力偿还借款，起诉由胜达永强公司承担担保责任。
胜达永强公司提出抗辩说当初合同上的印章是被宝硕公司所骗出借给他们，宝硕公司盖上的。
但是法院最后认定：
关于合作协议是否是胜达永强公司真实意思表示的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定：
“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
”这里的签字盖章的效力是表明合同内容为签字或盖章当事人的意思表示，并据以享有合同权利、履行合同义务，尤其具有使合同相对人确信交易对方、从而确定
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