国际私法期末复习Word格式.docx

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国籍唯一原则是处理涉外民商事法律关系主体问题的出发点。

（3）国籍冲突的原因

（4）国籍冲突的解决：

A、积极冲突的解决：

内国国籍优先原则；

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第211条：

有双重或多重国籍的外国人，以其住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

B、消极冲突的解决：

。

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第210条：

无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；

如未定居的，适用其住所地国法律。

3、住所的冲突的解决：

我国《民法通则》第15条规定：

公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第212条：

当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有密切联系的住所为住所。

二、法人

★★（选择、简答）1、如何确认一个法人的国籍6种主张：

成员国籍主义、登记地主义、住所地主义、准据法主义、实际控制主义、复合标准主义。

2、我国对于外国法人国籍的确定，采取注册登记主义；

对于内国法人国籍的确定，则采取设立地主义和准据法的复合标准。

3、何处为法人的住所4种主张：

管理中心所在地说、营业中心所在地说、常设机构所在地说、依法人章程规定说。

4、外国法人认可的概念：

是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。

三、国家

1、国家作为国际私法关系主体的特殊性：

（1）因为国家是主权者，它参与的民商事活动的场合和范围很有限，国家因此是国际私法关系得特殊主体；

（2）尽管国家以主权的身份参与民商事活动，它还是需要遵守民商事法律关系的平等性原则，以民事主体身份出现，自我限制其主权者的地位；

（3）国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行；

（4）国家作为国际私法关系主体时，以国库财产承担因此产生的民事法律责任，因而承担的是无限责任；

（5）国家享有豁免权，国家毕竟是主权者，国家及其财产享有司法豁免权。

四、外国人民事法律地位的几种制度

（一）国民待遇

1、概念：

指内国给予外国人的待遇和给予本国人得待遇相同，即在同样条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。

2、表现形式：

（1）无条件国民待遇：

不附带任何条件把内过法律赋予内国的各种权利同样的赋予在本国境内的外国人。

（2）互惠国民待遇：

内过给予外国人以国民待遇是以该外国也给内国人国民待遇为条件的。

（3）特定国民待遇：

一国在立法中规定在某种或某几种权利上给予外国人国民待遇。

（二）最惠国待遇

施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。

（最惠国待遇适用于经济贸易的某些事项，而国民待遇一般适用于概括性的一般问题。

）

2、例外：

一国给予领国的特权与优惠；

边境贸易和运输方面的特权和优惠；

有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠；

经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

（三）优惠待遇：

一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定优惠的一种待遇。

（四）普遍优惠待遇

发达国家单方面给与发展中国家以免征关税或减征关税的待遇。

（五）不歧视待遇和歧视待遇：

有关国家约定互相不把对其他国家或仅对个别国家施加的限制加在对方身上，从而使自己不处于比其他国家更差的地位。

第五章法律冲突

一、国际民事法律冲突

★★（名解）1、概念：

国际民事法律冲突，即对同一民事关系因所涉国家法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。

2、产生的原因：

（1）各国民商事法律制度不同

（2）涉外民商事关系大量存在

（3）各国承认外国人在内国的民事法律地位

（4）各国在一定条件下承认外国民商事法律的域外效力

3、种类和解决方法：

（1）公法和私法的冲突：

公法冲突依国内法解决；

私法冲突借助多种形式的规范解决

（2）空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突：

按照不同的冲突规范解决；

时际上的普遍运用“新法优于旧法”“法律不朔及既往”。

（3）立法冲突、司法冲突和守法冲突：

国际条约和国际惯例；

加强管辖权的协调，使用相同的法律适用规则。

（4）垂直的法律冲突和平面的法律冲突：

上位法优于下位法；

不同种类不同适用。

（5）积极的法律冲突、消极的法律冲突和无法律冲突。

第六章冲突规范

一、冲突规范的概述

1、冲突规范的概念：

冲突规范又叫法律适用规范或法律选择规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范。

2、冲突规范的特点：

（1）冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范；

（2）冲突规范不同于一般的诉讼规范，它是法律选择规范；

（3）冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性；

（4）冲突规范的结构不同于一般的法律规范；

冲突规范没有明确规定法律后果，没有将适用的条件和行为模式明确分开，由范围和系属两部分组成。

★★（划分结构）3、冲突规范的结构：

范围＋系属

（1）范围，又称连接对象、起作用的事实、问题的分类等，指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题，通过范围可以判断该规范用于解决哪一类民商事关系。

既可以是法律关系，也可以是法律事实，还可以是法律问题。

（2）系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。

它指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。

语词结构通常表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。

范围

系属

[侵权行为地]是连结点

例如：

侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

侵权行为适用侵权行为地法。

4、冲突规范的类型：

（1）单边冲突规范：

直接规定适用某国法律的规范；

（2）双边冲突规范：

其系属并不明确规定适用内国法还是外国法，而只规定一个可推定的系数，再根据此系属，结合实际情况去寻找应用某一个国家的法律的冲突规范。

“依合同缔结地法”就是一个需要推定的系属。

（3）重叠适用的冲突规范：

其系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。

（4）选择适用的冲突规范：

其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的国际民商事关系的冲突规范。

根据选择方式不同，又可以分为无条件的选择适用冲突规范；

有条件的选择适用冲突规范。

二、连结点

连结点（连结因素、连结根据）是冲突规范借以确定涉外民商事关系应当适用什么法律的根据。

2、分类：

（1）客观连结点（国籍、住所、居所、物之所在地、法院地）和主观连结点（当事人之合意、最密切联系地）。

（2）静态连结点（不动产所在地以及涉及过去的行为或事件：

婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地等）和动态连结点（国籍、住所、居所、所在地、法人的管理中心等）。

（3）单纯的事实（物之所在地和法院地）和法律的概念（国籍、住所、法律行为所在地）。

三、系属公式

1、含义：

把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系得法律适用问题。

2、常见的系属公式：

（1）属人法：

以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。

用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突；

（2）物之所在地法：

用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突。

（3）行为地法：

A、合同缔结地法：

用来解决合同的成立、合同内容的合法性、合同的方式等；

B、合同履行地法：

解决合同内容，特别是合同履行方面。

C、婚姻举行地法：

解决涉外婚姻关系尤其是婚姻方式的问题；

D、侵权行为地法：

用来解决涉外侵权行为之债。

（4）当事人合意选择的法律：

用来解决涉外合同的法律适用问题；

（5）法院地法：

解决国际民事诉讼程序方面的问题；

（6）国旗法：

解决船舶、航空器运输过程中发生纠纷时的问题；

（7）最密切联系地法：

尤其适用于涉外合同关系。

第七章准据法的确定

一、准据法的概念和特点

准据法是指经冲突规范指定援用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。

2、特点：

（1）准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法；

（2）准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法；

（3）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分；

（4）准据法不是笼统地法律制度或法律体系。

二、准据法的选择方法

1、根据法律的性质确定准据法的选择

2、根据法律关系的性质确定准据法的选择

3、根据最密切联系原则确定准据法的选择

4、根据政府利益分析确定准据法的选择

5、根据规则选择方法确定准据法的选择

6、根据分割方法确定准据法的选择

7、根据当事人之间的协议确定准据法的选择即意思自治

8、根据有利于判决在国外承认和执行确定准据法的选择

9、根据比较损害方法确定准据法的选择

10、根据肯塔基方法确定准据法的选择

11、根据功能分析方法确定准据法的选择

三、先决问题

又称附带问题，一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，把需要首先解决的另一个问题称为“先决问题”或“附带问题”。

2、构成要件：

（1）是一个国际私法上的问题；

（2）需要先行解决的问题具有相对独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用；

（3）法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同；

3、先决问题准据法的确定

（1）法院地法主义：

适用法院地法律可以实现内国判决的一致；

适用法院地法可以保持法律政策的一致性；

先决问题是一个独立问题，应该独立地适用法院地法的冲突规范；

先决问题经常涉及婚姻、离婚及其他身份问题，与法院地的关系更为密切。

（2）主要问题准据法主义：

维护判决的国际一致。

四、特殊情况下准据法的确定

1、时际法律冲突问题提出的情况：

（1）法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变更

（2）法院地国的冲突规范未变而其指定的准据法发生了改变

（3）当事人改变了冲突规范中的连结点，是适用改变前还是改变后的连结点指引的准据法

2、区际法律冲突的确定以间接指定为原则，以直接指定为补充。

第八章冲突法的一般问题

一、识别

1、识别：

又叫定性（大陆）或归类（英美），是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度对有关的法律事实问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用何种冲突规范的认识过程。

2、识别冲突：

指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同