国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案1133.docx

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国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案1133

国家统一法律职业资格考试之司法考试（四）及答案1133

分析题

第1题：

案情：

姚某因在家中偷偷开设赌场，被李某告发，司法机关将姚某抓获归案。

法院在2005年5月以赌博罪判处姚某有期徒刑3年，缓刑3年。

姚某一直伺机报复李某。

2006年8月12日，姚某找到其在某射击场工作的表兄刘某，谎称准备和朋友上山去打猎，想借刘某的枪用。

射击教练员刘某即将自己的射击教练枪借给姚某。

但同时提出，若姚某免除刘某借其3000元的债务，就给姚某10发真子弹。

姚某思考后答应，拿到枪后，将子弹上膛，准备去报复李某。

在寻找李某的途中，姚某遇同学贾某。

贾某问姚某：

“急匆匆的去干啥?

”姚某答道：

“李某不是东西，害得我被判3年，我找他算账去。

”并掏出手枪晃了一下。

贾某对李某也不满，就说李某正在家里养病。

姚某遂赶往李某家，到李某家后，姚某踹开门，冲进李某的卧室，朝着床上睡觉的李某就打了一枪，结果将李某旁边也在休息的李妻打成重伤。

姚某见到此情景后突生悔意，不再开枪，急忙抢救，李妻幸免于难。

问题：

试分析上述案件中行为人的刑事责任。

参考答案：

（1）对姚某的处理：

①姚某犯有非法持有枪支罪、非法买卖弹药罪、故意杀人罪，应数罪并罚。

姚某同意以免除债务换取子弹，属于购买弹药的情形，故成立非法买卖弹药罪。

姚某在缓刑期间犯有新罪，即非法持有枪支罪、非法买卖弹药罪、故意杀人罪，因此，撤销缓刑，连同赌博罪一起数罪并罚。

②姚某闯入李某家中，虽然成立非法入侵住宅罪，但其是为了报复李某的，因此，按照其实施的目的犯罪来处理。

因此，存在牵连关系，成立牵连犯。

③对李妻的开枪行为，成立故意杀人罪。

姚某朝李某开枪，主观上明知开枪射击他人的危害，因此，其行为构成故意杀人罪。

但其射击不准，将李妻打成重伤，属于刑法上认识错误的打击错误。

④姚某在能够继续对李某开枪的情况下主动停止，成立犯罪中止。

姚某在能够继续对李某开枪的情况下主动停止，属于“自动放弃重复性侵害行为”的情形，符合犯罪中止的特征，成立故意杀人罪的中止。

（2）对刘某的处理：

①其属于配置枪支的人员，其出借枪支后，姚某用来杀人，造成严重后果，因此，刘某成立非法出借枪支罪。

②刘某以免除3000元债务作为条件，将10发子弹交给姚某，在数量上达到了犯罪程度，成立非法买卖弹药罪。

需要注意的是，行为人以免除债务为条件提供10发子弹，具有钱弹交易的性质，因此，属于非法买卖弹药行为。

子弹数量为10发，符合最高人民法院于2001年5月15日发布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，达到犯罪程度，成立非法买卖弹药罪。

③对刘某按照非法出借枪支罪、非法买卖弹药罪予以数罪并罚。

（3）对贾某追究故意杀人罪片面共犯的刑事责任，按照帮助犯从轻处罚。

贾某为姚某指明李某所在地方，从而为姚某的杀人行为提供帮助，但该帮助并不是贾某和姚某双方协商的结果，而是贾某主动提供的，因此，贾某对姚某的杀人行为提供了姚某并不明知的帮助，这属于刑法上的片面共犯，而且是，片面帮助犯，应按照帮助犯单独对贾某做出处理。

详细解答：

案情：

甲某和乙某系邻居，关系一般。

2000年8月，甲某想注册成立一家公司但资金不足，遂向乙某借款6万元，约定一年后归还。

债务到期后，乙某再三向甲某要钱，而甲某因公司亏本无法归还，只好拖延搪塞，乙某非常生气。

2001年11月2日，乙某来到甲某的公司某市A区强行搬走公司许多贵重物品。

事隔5天，乙某再次向甲某索债未果，便将甲某公司未售出的一批彩电提走，甲某未加阻拦，任其自便。

2001年11月8日，甲某带着某市A区公安分局一派出所民警丙某到乙某家中（住某市B区）将乙某拘留。

11月9日，A区公安分局对乙某实施强制措施将其拘留。

乙某不服拘留，于2001年12月20日向B区人民法院起诉A区公安分局。

B区人民法院经审查后即受理此案，并于次日将起诉状副本送达了A区公安分局，要求被告于2002年1月6日以前提出答辩状。

2001年12月29日，A区公安分局两名领导到乙某家中，对乙某就收容审查一事表示道歉，并同意赔偿经济损失一万元。

乙某对公安局表示谅解，遂撤回起诉。

问题：

第2题：

B区人民法院有无管辖权?

乙某能否向A区人民法院起诉A区公安分局，并说明理由。

参考答案：

B区人民法院有管辖权。

因为依照《行政诉讼法》第18条的规定，对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。

而A区和B区分别是A区公安局和乙某的所在地，故两区法院均对本案有管辖权。

根据《行政诉讼法》第20条的规定，两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。

因此，乙某能向A区人民法院提起行政诉讼。

详细解答：

第3题：

乙某能否在对A区公安分局提起行政诉讼的同时提起附带赔偿诉讼?

如果能，是否必须在起诉时一并提出?

如果不能，请说明理由。

参考答案：

乙某能在起诉时一并提起赔偿诉讼。

该附带赔偿诉讼并非必须在起诉时提起，也可以在本案的诉讼过程中提起。

详细解答：

第4题：

如果乙某单独就损害赔偿提出要求，B区人民法院应否受理?

为什么?

参考答案：

如果乙某单独就损害赔偿提出要求，B区人民法院不应该受理。

根据《行政诉讼法》的规定，单独就损害提出请求的，应该先由行政机关解决。

对行政机关的处理不服的，可以向人民法院提起诉讼。

因此乙某如单独提出赔偿请求应由A区公安分局先行处理。

详细解答：

第5题：

B区人民法院要求A区公安分局于2002年1月6日以前提出答辩状是否正确?

为什么?

参考答案：

B区人民法院要求A区公安分局于2002年1月6日以前提出答辩状是错误的。

根据《行政诉讼法》第43条的规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。

被告应在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交做出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状。

因此，B区人民法院应该要求A区公安分局在收到起诉状副本十天后，即2001年12月31日前提交答辩状，其要求在十五日内提交答辩状是错误的。

详细解答：

第6题：

B区人民法院应否准许乙某撤回起诉?

参考答案：

应该准许乙某撤诉。

乙某撤诉系出于自愿，是基于A区公安分局改变其违法具体行政行为的情形，没有违背社会公共利益，依法应当准许。

详细解答：

第7题：

本案如果进入审理，A区公安分局所做拘留决定是否合法，举证责任应该由哪一方来承担?

B区法院对该拘留决定应做出何种判决?

参考答案：

本案如果进入审理，拘留的合法性应该由A区公安分局证明。

因为我国《行政诉讼法》第32条明确规定，被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

B区人民法院应当做出撤销判决。

详细解答：

第8题：

案情：

杜成、张建因共同抢劫妇女高云被公安机关立案侦查。

公安机关为调查取证，派一法医对高云进行身体检查，被高云以该法医为男性为由加以拒绝。

公安机关随即对高云进行强行身体检查。

公安机关在侦查终结后，认为本案的案件事实清楚，但是证据不是很充分，遂将案件交由检察院审查起诉并请求检察院对有关证据继续调查核实。

检察院对本案进行审查后认为本案中张建的犯罪事实不清，决定对其自行侦查。

经过40天的侦查，检察院决定将本案向人民法院提起公诉。

一审法院对本案进行审理后，依法判决如下：

杜成犯抢劫罪，判处有期徒刑13年，并处罚金1．5万元；张建犯抢劫罪，判处有期徒刑12年，并处罚金1万元。

一审宣判后，杜成向中级人民法院提出上诉，而张建明确表示不上诉。

一审法院在判决书送达的第6天将张建交付监狱执行，而将与杜成有关的案卷材料移至中级人民法院。

二审法院经过审理认为一审法院的审判组织的组成不合法，导致对杜成的量刑过重，遂直接改判为：

杜成犯抢劫罪，判处有期徒刑9年，并处罚金2万元。

问题：

在本案中，检察院、人民法院及公安机关哪些做法是错误的?

参考答案：

检察院、人民法院及公安机关下列做法是错误的：

1．只有对拒绝检查的犯罪嫌疑人，必要时可以强制检查，对证人、被害人是不能强制检查的，因此不能强行检查高云的身体。

2．公安机关移送审查起诉的条件不充分。

3．对于补充侦查的案件，应当在1个月以内补充侦查完毕，但检察院侦查了40天。

4．10日的上诉期没过，法院不得将张建交付执行。

5．一审法院应在收到上诉状3日内将案卷材料移送上一级人民法院。

6．共同犯罪案件只有部分被告人提出上诉的，第二审人民法院仍应当对全案进行审查，一并处理，因此一审法院应将整个案卷材料移送，而不能只移送与杜成有关的案卷材料。

7．二审法院认为一审法院的审判组织不合法的，应当裁定撤销原判，发回重审，而不能直接改判。

8．二审法院加重对杜成的罚金刑，违反了上诉不加刑原则。

详细解答：

1．《刑事诉讼法》第105条：

为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。

犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。

检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。

2．《刑事诉讼法》第129条：

公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。

3．《刑事诉讼法》第140条：

人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。

人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。

对于补充侦查的案件，应当在1个月以内补充侦查完毕。

补充侦查以2次为限。

补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。

对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。

4．《刑事诉讼法》第183条：

不服判决的上诉和抗诉的期限为10日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日，从接到判决书、裁定书的第2日起算。

第208条：

判决和裁定在发生法律效力后执行。

下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：

（1）已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；

（2）终审的判决和裁定；（3）最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。

5．《刑事诉讼法》第184条：

被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在3日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。

被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在3日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。

6．《刑事诉讼法》第186条：

第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。

共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。

《刑诉解释》第247条：

共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。

7．《刑事诉讼法》第191条：

第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

（1）违反本法有关公开审判的规定的；

（2）违反回避制度的；（3）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（4）审判组织的组成不合法的；（5）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

8．《刑事诉讼法》第190条：

第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉．人提出上诉的，不受前款规定的限制。

第9题：

案情：

李某与王某系夫妻关系，于1993年以婚后积蓄购买桑塔纳轿车一辆，共同经营出租运营业务。

1994年3月6日，因家庭矛盾，双方发生纠纷，进行争吵。