买卖合同默示0文档格式.docx

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司法适用；

合同法

一、合同默示条款概述

默示条款，也称为隐含条款，是指英美法中在形式上与明示条款相对的一种合同条款。

虽然说默示条款一般不具有与明示条款一样的优先效力，但是无论何种形式的默示条款，都与明示条款一样，对当事人具有约束力，这种法律效力是内在的、潜在的，源于合同本身内在的规定性。

默示条款制度最主要的功能就在于补充合同漏洞，它们和明示条款共同组成合同条款体系。

我国合同法中就有实质上的默示条款制度。

例如：

合同法第47条第2款规定：

“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

这是关于合同效力的默示条款；

再比如：

合同法第62条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定确定；

第61条规定仍不能确定的，适用62条的规定，这是有关合同履行的默示条款。

其他还常见于买卖合同、租赁合同、运输合同、保管合同、等条文之中。

二、合同默示条款的司法适用分析

研究合同默示条款的最终目的，是为了该规则在司法实践中得到适当合理的运用。

笔者从以下几个方面来分析合同默示条款的司法适用。

1.合同默示条款的适用前提

合同默示条款固然是解决合同纠纷的有效手段，但这并不意味着默示条款是万能的，只要出现合同就可以加入默示条款。

事实上，默示条款的适用并不是无条件的，在司法中运用默示条款来处理合同纠纷必须遵循两个前提条件：

（1）合同有效成立。

只有在合同有效成立后，才能加入默示条款。

如果合同的订立过程尚未完成，当事人的合意尚未达成一致，合同尚未经协商成立，则法院不应当运用默示条款来解决纷争。

（2）未经明示条款排除。

如果当事人双方在合同中订立了明确无误、毫不含糊的明示条款，则法院不得推定适用与此相反的默示条款。

当然，有的成文法上的默示条款，如强制性的

默示条款，往往优先于明示条款而适用，而不必考虑当事人是否以合同明示条款予以排除。

不过，这是为了保护公共利益而采取的求其次的做法，并不是普遍的。

2.合同默示条款的适用标准

在司法实践中，合同默示条款何时以及以何种方式插入当事人订立的合同，直接关系合同当事人权利义务的分配，所以在实践中操作时必须慎重。

在英国司法实践中有多事的旁观者（明显推断）、商业效用、两者择一、两者合一四种标准。

无论何种标准的制定都有其合理的一面，本文认为，加入默示条款时，都不能完全脱离原先的合同。

根据合同默示条款的不同种类，应适用不同的标准。

比如说：

强制性的默示条款的适用，不需要具体的要件，而只需要一个前提即可，即强制性规范对此有明确规定，而此时在争议事项上也同时排除了其他种类默示条款的适用；

依当事人真意的默示条款的适用，简介英国的商业效用标准及多事的旁观者标准，注意从合同缔结的具体背景情况出发来判断，避免以旁观者的主观或以理性第三人的标准来代替当事人的真意；

习惯上和任意性的默示条款的适用，本质都是用习惯、惯例对当事人意思所做之推定。

3.合同默示条款的排除适用

基于意思自治的原则，适用默示条款的一般原则是任何可能加入合同的默示条款均不得与明示条款相抵触。

因而要将一个默示条款加入合同，它就不能与合同中的任何明示条款相矛盾，即明示条款可以排除与其相反的默示条款的适用。

在排除默示条款适用的实践中，应注意以下几点：

第一、当事人排除适用某项默示条款，必须在合同中以明示条款的方式明确地表达。

第二、该明示条款的内容必须是合法有效的。

如果该明示条款的内容是违法的，则其体现的当事人的意思不受法律保护，也就不能排除与其相反但却合法的默示条款的适用。

第三、在适用行业惯例默示条款时，非同行业的当事人除非答应其适用，否则应排除适用该默示条款。

理由是不同行业的当事人不了解对方行业的惯例，也就谈不上愿意接受这种默示条款的约束。

三、我国合同默示条款规则的现状及完善

我国合同法主要采用大陆法国家的制度和规则。

但是在我国合同法的立法和司法中也不排除默示条款的运用，我国合同法实际上规定了实质上的默示条款。

就比如上文举例中的几个默示条款。

同样的，在司法实践中，也存在着默示条款。

比如，在租赁房屋的合同中，尽管当事人对作为合同标的的房屋未作约定，该租赁合同中仍应包含这样一个默示条款：

该房屋应适于居住。

由此推论，即使合同法中没有明确规定默示条款，在合同履行中发生纠纷时，司法中常常在运用默示条款确定当事人的权利义务，以实现合同目的。

我国现行合同法极大地完善了合同默示条款，但仍存在着立对合同默示条款的有关规定不具体或不明确，在司法实践中还存在着使用地域、适用标准不一致的情形。

笔者在参考文献的基础上提出对其加以完善的建议。

可以在合同法总则中制定有关合同默示条款的总括

性的条文；

在具体的分则相关条款中，参照英美法系的相关规定，制定适合我国国情的默示条款，在现有的基础之上，进行明确细化；

司法实践中在不同的地域针对不同的情形制定相应的标准。

可以在每个省份乃至全国对每年适用合同默示条款判决的案例加以汇编整理，并对有争议的案件积极展开讨论，尽可能达成一致意见或主流意见，并可考虑作为权威案例在全省或全国参照审理同类案件。

四、结语

综上所述，英美法上的合同默示条款，对我国的合同漏洞补充制度的完善具有重要的借鉴意义。

本文对合同法中的默示条款及其司法适用的分析，以期对我国合同法的研究和完善有所裨益。

参考文献：

[1]杜立聪.合同默示条款法律分析[J].特区经济，20XX（3）.

[2]杨圣坤.合同法上的默示条款制度研究[J].上海政法学院学报，20XX，24（6）.作者简介：

陈长鑫，男，汉族，永嘉县人民法院民一庭书记员。

篇二：

浅析合同默示条款

余承渊

《科学与财富》20XX年第04期

合同默示条款理论的实质是合同解释的产物，它弥补了合同中相关内容的遗漏及相关条文的的歧义。

它起源于英美法系，从实证角度看，我国合同法也确立了合同默示条款制度。

本文针对合同默示条款理论作了进一步阐述，以期于合同纠纷发生时，能够准确地适用相关默示条款。

默示条款合同解释合同目的

由于合同各方在订约时存在遗漏或合同文句存有歧义，因此必须对合同进行解释，其“根本目的在于，使不明确、不具体的合同内容归于明确、具体，使当事人间的纠纷得以合理解决。

”合理运用合同解释规则准确地补充添加的合同默示条款，是尊重合同各方意思自治，鼓励、促进合同各方交易的保证。

一、默示条款与合同解释的关系

默示条款是指合同发生纠纷时，合同主体并未在合同中明确约定相关内容条款或合同文句产生歧义，而由有权居中裁判的机构依据法律相关规定，综合考量合同主体的交易意图、交易习惯而推定补充添加相关合同内容，用以补充、完善该合同的条款。

默示条款在形式上是与明示条款相对应的一种合同条款。

默示条款必须产生于合同发生纠纷时。

合同未发生纠纷，说明合同各方对合同的解释理解是一致的，因而也就不存法官或仲裁机构解释添加默示条款的可能。

合同内容除了合同条款之外，还包括许多与订约有关的其他行为和书面材料。

如双方的初步谈判、信件、电子邮件、传真等等。

因此合同在订立同时存在遗漏是广泛存在的。

“除了双方曾明示之条款外，契约之内容亦可能自其已有之内容，衍生出其他条款，或经习惯或经法律或经法院之推论而成。

”因此，当合同交易各方发生纠纷时，居中裁判的法院或仲裁机构须随时对合同进行解释，而且解释的目的不仅仅要探明合同条文或者所用文句的正确含义，同时还要全面考虑与交易有关的环境因素、包括书面文据、口头陈述、双方表现其意思的行为，以及双方缔约前的谈判活动和交易过程、履行过程或者惯例。

通过合同解释而确定添加的合同交易各方的权利和义务的内容，即为默示条款内容。

由此可见，合同默示条款实质上是有权机关对合同解释的结果。

二、默示条款的类型

（一）、法定默示条款

法定默示条款即指直接根据法律的明文规定而成为合同的默示条款，其实质是合同当事人不得违反法律禁止性规范和强行性规范。

例如默示条款不得违背公序良俗、须遵守诚实信用等原则。

即使合同交易各方在订约时并未考虑到上述这些因素，在合同争议发生时，法院在推定添加合同的默示条款时也会首先考虑和遵守这些因素。

如美国《统一商法典》第2-314条规定“只要卖方系从事某种货物交易的商人，他对该种货物之商销性的担保即为买卖合同中的默示担保”。

我国《合同法》第62条的规定等皆为法定默示条款。

例如，乘客乘坐公共汽车时，当其购买车票，坐上公共汽车时，客运合同成立。

当该客运合同发生纠纷时，法院就会依据法律相关规定推断添加相应的合同默示条款，认为承运人必须安全、及时的运送乘客至目的地。

（二）、推定默示条款

推定默示条款是指未经合同各方磋商，合同中也未明文规定，而由法官或仲裁机构依据合同的目的、交易习惯而推定添加的合同条款。

法官或仲裁机构通过行使合同解释权补充添加了相关合同内容后，从而进一步完善合同各方的权利和义务。

推定默示条款与明示条款具有同等法律效力。

推定默示条款须考量合同具体情况方能确定。

具体而言，主要考量因素有三：

1、合同订立目

合同主体在签订合同时，要把所有的合同内容都毫无遗漏地写进合同中是不现实的。

在现实中，有时合同主体所遗漏的内容关系到合同的根本事项，那就可能导致合同的无效；

有些合同内容合法但某些条款欠缺、或意思表示有瑕疵，那么经过适当的解释即不会影响合同的效力。

此时，要求居中的裁判者从“鼓励交易有利于维护合同自由、实现合同当事人意志和订约目的。

”加以解释。

例如买卖合同中的权利瑕疵担保和物的瑕疵担保。

从合同目的出发，法院或仲裁机构在遵循法律规定的前提下，合理推定当事人的订约意图从而添加某些必要的内容，使得合同成立、生效并完善。

2、交易习惯或惯例

如前所述，要把所有的合同内容都毫无遗漏地写进合同中是不现实的。

除此之外，有些合同的部分条款因违反强行性规范或公序良俗而无效，或合同主体在签约、履约过程中，往往对合同文字或条款的含义会产生歧义。

对此，就需参照合同主体交易习惯或惯例予以明确。

而参照交易习惯或惯例是普遍承认的合同解释原则。

《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2项规定“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。

”我国《合同法》第22条规定：

“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。

”同时第61条规定：

“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；

不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。

”因此，当合同存在遗漏或歧义时，除非当事人明确排除其适用，否则合理参照交易习惯或惯例解释合同。

3、合同当事人的有法律意义上的某些行为

合同当事人通过有目的、有意义的积极行为，或在法律有特别规定的情况下，当事人的沉默行为，将其内在意思表示表现于外部。

该法律行为即成立，并由此导致相关默示条款的产生。

例如，在买卖合同中，如果卖方超出了合同约定的数量向买方供货，买方也接受了货物，可以推定为该买卖合同数量为实际供货数量，而非合同约定的数量。

三、默示条款的法律效力及其适用范围

默示条款的适用范围很广，但其适用须在不违反法律的禁止性和强行性规范的前提下进行。

默示条款可以适用于合同的成立、生效和履行中相关条款的缺失等情形，也可以适用于补充合同上文字