国际商法期末复习大整理Word文档下载推荐.doc

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国际商事公约+国际商事惯例+各国商事立法。

2.国际商事惯例的效力:

与国际公约相比没有普遍的约束力，无法与国际公约的效力相比，但是在某些具体的当事人之间却像国际公约一样具有普遍的约束力，甚至有些国际惯例被纳入其国内法。

3.惯例与习惯的差异:

国际惯例的形成要有一个漫长的过程，先是一个习惯的形成，再由习惯上升为惯例，成为国际商事的一个组成部分。

4.大陆法系不承认判例法的效力。

5.大陆法系的特色:

①从法律渊源传统-制定法为其主要法律渊源

②从法典编纂传统-一些基本法律一般采用系统法典形式

③从法律结构传统-其法律基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的

④从运用法律的推理方法-大陆法系的法官通常采用演绎法

⑤从诉讼程序传统-倾向于职权主义

6.英美法系的特色:

①法律渊源以判例法为主

②法律结构上分为普通法和衡平法

③法学教育上偏重职业教育

④判例适用上采用区别技术

⑤法官的遴选上实行优秀的律师任法官制度

7.两大法系的区别:

①法律渊源不同-大陆*成文法/英美*判例法

②受罗马法影响不同-大陆*深受影响/英美*间接影响

③法律结构不同-大陆*公法和私法/英美*普通法和衡平法

④法律推理方式不同-大陆*以一般规则到个别案件的演绎法，法官审理案件是以通用的法律处理个别的具体问题/英美*从判例到判例进而总结出法律的一般规则的归纳法，上诉法院以上的法官事实上可以创造法律规则即所谓的“法官造法”

⑤法官权限不同-英美*法官可以创造新法律

⑥诉讼程序不同-大陆*职权制，重实体轻程序/英美*对抗制，轻实体重程序

⑦法律分类不同-大陆*依据所调整的社会关系的不同即所谓的调整对象的不同，划分出不同的法律部分如民法商法刑法等/英美*无划分，单行法规比较多，灵活性大。

8.普通法和衡平法的区别:

①救济方式不同-普*金钱补偿+返还财产/衡*实际履行+禁令

②诉讼程序不同-普*陪审团制度+听取口头答辩，采用口头询问的方式审理案件/衡*不设陪审团+书面审理

③法律规则的效力层次不同-在普通法规则和衡平法规则发生抵触或不一致时以衡平法为准④法院组织系统不同-王座法庭*普通法/枢密大臣法庭*衡平法

⑤法律术语不同。

9.中国法律的解释:

①立法解释-在我国立法解释权属于全国人大常委会，此解释同法律具有同等效力。

立法解释是行政解释和司法解释的基础，立法解释的效力最高

②行政解释-由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释

③司法解释-国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所做的解释，分为最高人民法院的审判解释+最高人民检察院的检察解释+这两个机关联合作出的解释，前两个有原则性分歧时应报请全国大常委会解释或决定。

Ch2.

1.公司:

依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的企业法人。

2.揭开公司面纱:

指在公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益时，法院为保护公司债权人利益，否定公司独立的人格，令股东对公司债务承担连带责任。

3.独立董事:

与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利害关系，从公司外部选聘的董事。

1.公司发起人的责任:

①发起人之间的相互责任-在公司成立前，他们之间的关系是一种互相委托共担风险的关系，对设立公司的全部费用和债务负连带责任。

②发起人对公司所承担的责任-承担接受公司委托办事的责任，发起人再公司成立前以公司名义所订合同为无效。

③直接对股东和债权人负责。

2.股东会的职责:

选任和解任董事/决定红利的分派/变更公司的章程及公司的章程细则/增加或减少公司的资本/决定公司的合并或解散。

3.董事会的职责:

①负责召集股东会；

执行股东会决议并向股东会报告工作

②决定公司的生产经营计划和投资方案

③决定公司内部管理机构的设置

④批准公司的基本管理制度

⑤听取总经理的工作报告并作出决议

⑥制订公司年度财务预、决算方案和利润分配方案、弥补亏损方案；

⑦对公司增加或减少注册资本、分立、合并、终止和清算等重大事项提出方案

⑧聘任或解聘公司总经理、副总经理、财务部门负责人，并决定其奖惩。

4.公司法人:

依照公司法设立的，有独立的财产，能够依自己的名义享有民事权利和承担民事义务，并以自己的全部财产对公司的债务承担民事责任的企业组织。

5.公司的最高权力机构:

从理论上说，大多数国家仍然认为股东大会是股份有限公司的最高权力机构；

董事会是公司的最重要的决策和领导机构。

6.公司章程的效力:

公司章程只有在公司成立后，关于公司的规定才生效。

只有董事、监事、高级管理人员任职后，关于他们的规定才发生法律效力。

Ch3.

（术语）

1.代理:

指代理人按照本人的授权，代表本人同第三人订立合同或为其他的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生法律效力的法律制度。

2.代理权:

代理人得以被代理人的名义与第三人试试法律行为，为被代理人设定、变更或消灭民事法律关系的权利

3.法定代理:

凡不是基于本人的意思产生的代理

4.意定代理:

基于本人的意思而产生的代理，这种意思可以口头或书面，也可向与代理人打交道的第三人表示。

5.默示代理:

指除明示代理以外的因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理

6.明示代理:

本人以明示的方式指定某人作为他的代理人

7.客观必须的代理:

在一个人受委托照管、托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的

8.不容否认的代理:

指代理人并不具有本人的明示或默示授权，但因本人的言行使第三人有合理根据认为该无权代理人拥有授权，则该代理人有关行为的法律后果由本人承担的代理9.追认的代理:

一般来说代理人未经授权或超出授权的范围，而以本人的名义同第三人订立了合同，这个合同对本人是没有约束力的。

本人在事后或承认这个合同，这种行动成为追认。

10.直接代理:

代理人以代表的身份同第三人订立合同，这个合同约束本人与第三人，在这种情况下代理人必须指明本人的姓名，也可以不指出本人姓名，而仅仅声明他是受他人委托进行交易的

11.间接代理:

代理人以他自己的名义与第三人订立合同，但是而为了本人利益而与第三人订立合同的，日后他再将合同的权利义务通过另外一个合同移转于本人的

12.显名代理:

代理人在订立合同时已指出本人的姓名

13.隐名代理:

代理人在订约时表示有代理关系存在但没有指出本人的姓名

14.未披露本人的代理:

代理人虽得到本人的授权，但他在与第三人订立合同时既不披露由本人的存在，也不表明自己代理人的身份，而直接以自己的名义与第三人订立合同

15.无权代理:

不具有代理权的当事人所实施的代理行为-表见代理（广义）:

行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信其有代理权的无权代理-狭义指表见代理以外的无权代理

16.复代理:

指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，又称再代理

1.代理权的产生:

①大陆法系-法定代理+意定代理

②英美法系-明示代理+默示代理+不容否认的代理+客观必须的代理+追认的代理

2.客观必须的代理适用条件:

①行使这种代理权是实际上和商业上所必需的

②代理人在行使权力前无法与委托人取得联系以得到指示

③代理人所采取的措施必须是善意的，并且必须考虑到所有有关当事人的利益。

3.代理关系的终止:

根据当事人的行为+根据法律

4.单方面撤回代理权的限制:

可以在代理关系存续期间撤回代理权，但在终止前须事先给代理人以合理时间的通知。

具体国家以及其限制:

①大陆法国家（法意瑞荷等）-本人在终止代理合同时必须在相当长的时间以前通知代理人②英美法国家-如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起时本人就不能单方面撤回代理权。

5.代理的法律关系:

大陆法-直接代理+间接代理，英美法-显名代理+隐名代理+未披露本人的代理。

6.间接代理和复代理的区别:

间接代理比如经纪公司；

复代理比如A委托B买烟，B有事，又委托C去买。

7.当代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名义订立合同时，其法律后果在大陆法和英美法中有何差异?

①大陆法认为：

如果代理人是以他个人的身份同第三人订立合同，则无论代理人事先是否得到本人的授权，这个合同都将认为是代理人与第三人之间的合同，代理人必须对合同负责。

在这种情况下，本人原则上同第三人没有直接的法律上的联系。

所以上述代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名义订立合同时，直接认定为与当事人之间的关系，代理人必须对合同负责。

②英美法认为：

未披露代理关系的被代理人拥有一种以其自身名义并为自身利益收回由代理人订立的合同的介入权。

被代理人原则上可以直接取得该合同上的权利和义务，无须代理人与被代理人在订立一个转让权利、义务关系的合同。

同时，第三方发现真正的被代理人后，拥有选择权，选择任何一方承担合同义务或对其中一方提起诉讼。

8.表见代理的成立条:

交易相对人为善意，就其善意负担举证责任；

无权代理人与第三人所为的民事行为，具有法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。

Ch4.

1.合同:

两个或两个以上当事人依法达成的明确相互权利义务关系的具有法律约束力的协议2.对价:

合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。

3.要约:

发盘或发价-指一方向另一方提出愿意根据一定条件与对方订立合同，并含有一旦该要约被对方承诺时，即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示

4.约因:

订约当事人产生该项债务所追求的最接近和直接的目的

5.要约邀请:

指希望他人向自己发出要约的意思表示

6.要约的撤回:

在要约人发出要约后，到达受要约人之前取消其要约的行为

7.要约的撤销:

在要约生效以后使要约归于消灭的行为

8.承诺:

指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。

9.情势变迁:

指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。

10.不可抗力:

如果合同的不履行非因过错所致，未履行的一方可以被免除履行义务。

1.要约与要约邀请的区别:

如果是要约，它一经对方承诺，要约人即须受到约束，合同即告成立；

如果是要约邀请，则即使对方完全同意或接受该要约邀请所提出的条件，发出该项要约邀请的一方仍不受约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍不能成立。

2.要约的拘束力:

指要约一旦生效后对双方当事人的强制力。

①一般来说，要约对于受要约人是没有拘束力的②要约对要约人的拘束力:

指要约人发