未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任Word文件下载.docx

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由于第二被告和原告未办理抵押登记，该抵押条款无效。

造成抵押条款无效，第二被告和原告均有过错，应各自承担相应的民事责任，故第二被告应在第一被告对本案债务未能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。

[1]

案例2：

2009年1月，第一被告陈某向原告李某借款25万元，约定2009年7月底前归还。

第二被告孙某同意以其自有房产一处为该债务提供抵押担保。

协议签订后，孙某将房屋所有权证交由李某保管，但未办理抵押登记。

借期届满后，因陈某未还款，李某将陈某、孙某诉至法院，请求法院判决陈某归还借款，不能归还部分，要求对担保人孙某的房产实现抵押权。

徐州市泉山区法院经审理认为，李某与陈某之间签订的借款合同依法成立并已履行，陈某应依约定还款。

孙某在借款合同后自愿书写的抵押条款未违反法律法规禁止性规定，抵押合同成立并生效。

因未依法办理抵押登记，抵押权不能成立，孙某应在抵押房产价值内承担补充清偿责任。

据此，判决陈某于判决生效后10日内归还李某25万元；

孙某在抵押房产价值范围内承担补充清偿责任。

[2]

案例3：

2009年12月19日，被告王某与原告王某某签订借款协议。

协议约定：

王某向王某某借款人民币100万元，借期6个月。

协议还约定，侯某某、刘某某以其名下的位于济南市伟东新都4号楼3单元1001号房产为该笔借款提供抵押担保，若到期不还款，该房屋任凭王某某处理。

协议签订后，王某某将100万元通过银行转账支付给王某。

侯某某、刘某某未给王某某办理房屋抵押权登记。

另查明，该房产已被济南市市中区人民法院于2011年10月11日、2012年3月6日先后两次查封，第一顺序的查封系由王某某申请，轮候查封系另案当事人杨某某申请。

现王某某将三被告诉至法院，请求法院判决王某偿还借款100万元及利息，侯某某、刘某某承担连带清偿责任。

济南市市中区人民法院以未办理抵押登记抵押权不成立为由，驳回了王某某要求侯某某、刘某某承担连带清偿责任的诉讼请求。

该案上诉后，济南市中级人民法院认为，依据物权法第十五条之规定，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，双方所签抵押合同系有效合同。

依照合同法第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，故王某某有权要求侯某某、刘某某依照抵押合同以该房屋价值为限承担担保义务。

双方当事人签订抵押合同的意思表明，抵押人不享有先诉抗辩权，故王某某要求侯某某、刘某某对100万元及利息承担连带清偿责任，符合合同约定。

据此，济南市中级人民法院改判侯某某、刘某某承担连带清偿责任。

[3]

上述三个案件所争议的是同一问题，即未办理抵押登记时抵押人应承担何种责任？

由上述案例可以看出，实践中存在三种不同裁判方法，即承担一定比例的赔偿责任、以抵押物价值为限的补充清偿责任、以抵押物价值为限的连带清偿责任。

为什么同样的案件，判决结果却存在如此大的差异。

由于“同案同判”已经成为人们判断司法是否公正的一个“默认点”，人们不能容忍同案不同判的结果。

[4]由于法律思维的精义在于请求权，[5]以下笔者主要从债权人请求权角度加以研析，以期对统一此类案件的裁判尺度有所助益。

二、区分原则对抵押合同效力及抵押人责任性质的影响

关于未办理抵押登记的抵押合同效力问题，物权法实施之前，因适用担保法第四十一条之规定，未办理抵押登记抵押合同不生效，实践中对于未办理抵押登记的合同效力一般认定为无效。

对于未办理抵押登记的抵押人的责任承担，亦按照担保合同无效的规则予以处理，即依照最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第7条之规定，根据过错大小分担责任，如案例1所示，广州中院判决抵押人在债务人对本案债务未能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。

[6]抵押人所承担这种赔偿责任不以抵押物的价值为限，而是以抵押人的全部财产作为责任财产，抵押人所承担的这种责任可以概括为“不以抵押物价值为限的补偿清偿责任”。

物权法第十五条规定了区分原则，学理上称之为“物权变动与其原因行为的区分原则”。

所谓区分原则，即发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同法律根据的原则。

[7]区分原则的基本涵义可以归纳为两点：

其一，物权变动的基础关系即原因行为、债权合同的成立，应当按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权变动是否成就作为判断标准；

其二，物权变动必须以动产的交付与不动产的登记为必要条件，而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。

物权法实施以后，因区分原则的适用，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，如案例2和案例3均所示。

同样，未办理抵押登记时抵押人的责任承担也不再适用担保合同无效的规则，而应在抵押合同有效的视野下重新审视。

从案例2和案例3可以看出，物权法实施以后，对于抵押合同有效但未办理抵押登记的抵押人的责任承担，实践中有两种判法。

第一种观点认为，抵押人应在抵押物的价值范围内承担补充清偿责任，即“以抵押物价值为限的补充清偿责任”。

第二种观点认为，抵押人应在抵押物价值范围内承担连带清偿责任，即“以抵押物价值为限的连带清偿责任”。

笔者认为，导致判决结果迥异的关键是债权人行使不同的请求权，债权人行使请求权的不同导致裁判结果的不同。

如果裁判结果与当事人行使的请求权相对应时，则这两种裁判结果都可能成立。

三、抵押合同有效但未办理抵押登记案件的审判思路

区分原则不仅是判断抵押合同效力的重要依据，也决定了此类案件的基本审理思路。

就案例3来看，王某某与侯、张二人就房屋进行抵押的意思表示达成一致，且不存在合同无效的情形，仅因未进行抵押登记抵押权不成立，故依照区分原则，该案属于抵押合同有效但抵押权未设立的情形。

在这种情形下，若王某某请求法院确认或行使抵押权，则不能获得法院支持，因为王某某对该房屋不享有抵押权。

由于该案中王某某并没有请求确认或实现抵押权，而是基于抵押合同有效，要求担保人侯某某、刘某某承担合同上的担保义务。

在此情形下，法院本应围绕当事人诉讼请求，审查抵押合同是否有效并据此作出裁判，但该案一审法院却径直以抵押权不成立驳回了王某某的诉讼请求。

该案一审判决，显然背离了原告的诉讼请求，也违反了区分原则。

同样，案例2的裁判也背离了原告的诉讼请求，案例2中原告要求对债务人不能清偿部分要求实现抵押权，其诉讼请求所指向的是抵押权，故法院本应审查抵押权是否成立并据此作出裁判，但法院却是在审查抵押合同效力的情况下，判决第二被告以抵押物的价值为限承担补充清偿责任。

因此，案例2和案例3的一审判决的审判思路都是错误的。

此类案件的审判思路应该是，若当事人请求确认或实现抵押权，如案例2中原告的诉讼请求，则应围绕抵押权是否成立进行审理并作出裁判。

在抵押权不成立，且当事人也没有提出请求确认或实现抵押权的情况下，若债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务时，如案例3中原告的诉讼请求，按照区分原则，应当围绕抵押合同进行审理，判断抵押合同是否有效并据此作出判决。

如果抵押合同有效，则应结合合同条款和合同的履行状态作出具体裁判；

如果抵押合同无效，则应依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条之规定，告知当事人变更诉讼请求，并依照担保法解释第7条之规定，根据债权人、债务人、担保人的过错程度，判决担保人承担一定比例的清偿责任。

简言之，由区分原则所决定，若债权人要求确认或行使抵押权，即行使物权，法院则应围绕抵押权是否成立进行审理；

若债权人要求实现抵押合同上的权利，即行使债权，法院则应围绕抵押合同进行审理。

四、未办理抵押登记时债权人的请求权类型

为什么此类案件审理中，法院未能正确地围绕当事人的诉讼请求进行审理？

笔者认为，该问题的出现与未能正确区分债权人的请求权类型有关。

按照区分原则，在抵押合同有效未办理抵押登记的情况下，债权人享有两种请求权。

第一种是登记请求权，所谓登记请求权，是指登记权利人针对登记义务人，请求协力于登记申请的权利。

[8]无论抵押合同是否对抵押登记进行约定，抵押人均有义务协助债权人办理抵押登记，债权人对抵押人享有登记请求权。

第二种权利是抵押合同上的担保权，即债权人要求抵押人依照抵押合同承担合同上的担保义务的权利。

具体来说，债权人与抵押人订立抵押合同后，在抵押合同有效的前提下，债权人可以行使登记请求权，请求抵押人协助办理抵押登记，设立抵押权，就抵押物取得一个优先于其他债权人的受偿权。

当然，债权人也可以基于自身利益的判断，不行使登记请求权，而是通过行使抵押合同上的担保权来保障其债权的实现，即不通过抵押登记将要求抵押人承担担保义务的债权请求权转化为抵押权，将担保停留在债权担保状态，以一个债权担保另一个债权。

[9]比如，债权人认为抵押人并无其他债权人，故无需设立能够对抗其他人的抵押权；

再如债权人认为，借款期限较短，进行抵押登记手续繁琐，且需费用，仅依抵押合同所产生的债权请求权即可保障其债权，无需通过抵押登记设立抵押权；

还有一种情形，如案例2中所示，债权人认为抵押人已经将房产证交给自己，不办理登记不存在大的风险。

这主要因为债权和物权均具有担保功能，所不同的是后者具有对抗第三人的效力，而前者不具备。

由于每个人都是自身利益的最佳判断者，基于意思自治原则，法律允许债权人根据自己的判断来决定通过新设一债权拟或新设一物权对自己的债权进行担保，区分原则为实现当事人的此种意思自治提供了一种有效途径。

在未办理抵押登记的情况下，抵押人与债权人之间所创设的这种担保权利在性质上属于债权，是介乎于保证与抵押权之间的不规则担保，属于非典型担保之一。

所谓非典型担保，主要是指实践中当事人所设立的有某种典型担保之名但欠缺某些法定实质要件的担保，如当事人约定设立不需经登记的不动产抵押权、股权质权等，或将法律规定的担保财产之外的某种权利设立抵押或质押担保，第三人以其某一指定的财产为限提供保证担保等，均属此类。

本案所涉及的这种不规则担保与保证的相同之处在于二者均属于人保的范畴，性质上为债权担保，不同之处在于保证系以保证人不特定财产进行担保，而本案系以特定物进行担保。

这种不规则担保与抵押权的相似之处在于二者均以特定物提供担保，不同之处在于前者属于债权担保，后者属于物权担保。

五、债权人行使不同的请求权对判决结果的影响

抵押合同有效但未办理抵押登记时，由于债权人享有两种不同性质的请求权，当抵押人违约未办理抵押登记时，构成请求权竞合，依债权人行使请求权的不同，抵押人可能承担继续履行、赔偿损失、抵押合同上的担保义务三种责任。

未办理抵押登记与抵押人无关时，抵押人仅承担抵押合同上的担保义务。

1．继续履行的违约责任。

在能够继续办理抵押登记情况下，当债权人行使登记请求权，要求抵押人办理抵押登记时，应依照合同法第一百零七条的规定，判决抵押人承担继续履行的违约责任，即协助债权人办理抵押登记，使抵押权得以设立。

2．赔偿损失的违约责任。

在不能继续办理抵押登记的情况下，当债权人要求抵押人赔偿因未进行抵押登记给其造成的损失时，应参照担保法解释第56条第2款之规定，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

关于抵押人承担赔偿责任的性质，需要明确以下几点。

（1）该责任属于违约责任。

合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失