试论证据的法律性Word格式.doc

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无论是刑事诉讼法、民事诉讼法，还是行政诉讼法，都对诉讼证据的法律性问题作了规定，都明确要求作为定案根据的诉讼证据应当符合法定的形式，其取得方式或手段应当合法。

在我国司法实践中，之所以把刑事诉讼中匿名举报信、民事诉讼中一方当事人未经对方当事人许可而制作的录音，排除在诉讼证据之外，就充分说明诉讼证据应具备法律性这一属性以及对诉讼证据证明作用的重要性。

从我国立法实践到司法实践，证据法律性都受到普遍关注且成为判断、采用证据、认定证据证明能力的一条普遍规则之一。

二、证据法律性的相关理论

（一）证据法律性的含义关于证据法律性的含义，有人认为，证据法律性是指经法定机关和法定人员依照法定程序收集和确认并被纳入诉讼的证明案件事实的客观事实。

有的人认为，证据法律性是指证据的形式、收集和运用，都符合法律规范的要求。

还有的人认为，证据法律性是指证据应当按法定要求和法定程序取得，并依法具备法定形式。

等等。

虽然对证据法律性的含义的表述不尽相同，但总的和主要方面尽趋一同。

且从中不难管窥证据法律性的科学含义。

笔者以为，要科学界定证据法律性的含义，必须从以下两个方面认真把握：

首先要明确证据法律性是法律规制赋予证据的一种属性，离开法律规制证据法律性就无从谈起，因此，要认真研究法律规制从而认真把握证据法律性含义；

其次是证据的法律性既然以法律规制为前提，因此在不同的法律制度下，对于不同的司法和执法活动来说，证据法律性的含义因此而有所不同；

再次是要明确证据是否具备法律性，是否符合法律规范要求，是诉讼中证据被采用的法定标准。

结合上述三点原理，综合各位学者观点，证据法律性系指在每一时期每一类诉讼中每一项诉讼证据都符合法律规范要求的基本属性。

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（二）证据法律性的必备性所谓证据法律性的必备性即指证据法律性是诉讼证据的基本属性，是诉讼证据的基本特征之一。

关于其必备性，目前在我国尚存有争议，主要有两种根本性的分歧意见：

一种意见主张法律性是诉讼证据的基本特征，另一种意见主张法律性不是诉讼证据的基本特征。

认为法律性是诉讼证据基本特征的理由主要是：

第一，作为诉讼证据，必须依照法律的要求和法定程序收集、调查和审理，经过查证属实，方可以作为认定案件事实的根据。

简而言之，即诉讼证据的取得其方式或手段应当合法。

第二，作为诉讼证据，其形式应当符合法律的规定。

认为法律性不是诉讼证据的基本特征的观点，其理由是针对认为法律性是诉讼证据基本特征的观点进行反驳，主要观点为：

第一，诉讼证据的取得方式或手段应当合法，其所涉及的问题不是诉讼证据本身所产生的问题，而是诉讼程序中所涉及的问题，不属于诉讼证据本身的属性和特性。

诉讼证据是否真实与诉讼证据的取得是否合法是两回事，不能混为一谈。

第二，认为诉讼证据应具备法律规定的形式是诉讼证据法律性的要求也是不正确的。

因为，证据形式是会发展的，法律对于证据形式的规定，总是基于立法时的经验，原来未作规定的证据形式，随着社会实践的发展，就可能在法律中予以规定。

证据形式，只是证据内容的表现，不能将法律性作为诉讼证据的基本特征，只能根据它的内容，而不能立足于是否有法律规定的形式。

这些人认为，如果将法律性作为诉讼证据的基本特征，就等于承认了在诉讼证据认定上的主观性，动摇甚至否定了诉讼证据客观性这一本质特征。

因此，不能将法律性作为诉讼证据的基本特征。

针对上述两种根本对立的观点，本人认为，理论上的争论应当源于实践，应当根据相应的事实。

如本文前言中所论及的，从我国立法实践看，“三大”诉讼法都对诉讼证据的法律性问题作了具体规定。

在我国司法实践中，许许多多具体执法事实也充分证明诉讼证据法律性这一基本特征的存在及其对诉讼证据证明作用的重要性。

诉讼证据的特征是由证据的客观性、关联性和合法性三个基本因素构成的。

这三个因素是互相联系、缺一不可的。

客观性和关联性是证据的内容，合法性是证据的形式。

证据的内容需要通过诉讼程序加以审查、检验和鉴定来确定。

合法性是证据客观真实性和相关性的法律保证。

客观性、关联性和合法性正确说明了证据的基本要素，表明了证据内容和形式的统一。

只有这样来理解证据的概念，才能明确什么样的事实可以作证据，哪些人有权收集证据、审查和运用证据，应当怎样去收集和审查证据。

正确认识和理解证据的概念，就为正确地运用证据查明案件事实指明了方向和途径。

证据的三个基本特征，实际上就是我们收集、审查和判断每个证据的基本标准，掌握了这三项标准，判明整个案件事实真相就有了可靠的基础。

否则，就会一错百错，就会发生冤、假、错案。

根据上述理由，因而本人赞成法律性是诉讼证据的必要属性，而且诉讼证据必须具有法律性这一基本特征。

（三）证据法律性的重要意义强调和确认证据的法律性无论从理论、实践还是法制建设上都具有十分重要的意义。

从理论上来讲，强调诉讼证据应具有法律性，是由诉讼本身的特殊性所决定。

诉讼不是一般学术观点或理论是非之争，更重要的是体现法制文明和法治进步的重要标志。

作为为诉讼服务和诉讼活动所依赖的诉讼证据，其法律性到证据的采信，而其采信又关系到相应的法律后果，关系着诉讼当事人的切身利益，尤其是在刑事诉讼中，有时更关系到对被告人的生杀予夺。

因此，证据法律性要求诉讼证据必须受到一定的法律约束，这也是诉讼证据同一般证据的重要区别。

例如，我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法，都对证据的收集、审查、判断等等作了若干条规定，法律明确禁止采用非法手段收集证据。

这是诉讼证据必须具有法律性的法律依据。

另外，从法律规定所体现的证据“三性”来看，作为诉讼证据，仅具有客观性和关联性是不够的。

这是因为：

与案件有关联的客观事实，只是具备了“证据能力”；

然而要作为诉讼证据，它还必须符合法律的规定和具备必要的“规格”，这是属于“证据效力”的问题。

因此，凡不是依法收集的证明材料，均不能纳入诉讼程序，因而也就不能成为诉讼中的有效证据。

坚[!

--empirenews.page--][1][2][3]下一页持证据法律性问题也就是坚持法律规制性、维护法制严肃性的根本性问题。

从司法实践来看，坚持证据法律性也不仅是一个理论问题，更重要的是一个关系着办案质量的现实问题。

尤其是在司法实践中刑讯逼供、指供、诱供、骗供等非法取证的现象还相当普遍，而且屡禁不止的情况下，如果在证据法律性上稍有松懈，就会在实践中更加助长非法取证的歪风。

问题的严重性尽在于此，这也就是坚持诉讼证据必须具有法律性的实际意义。

三、证据法律性的主要内容如前所述，证据法律性主要是指作为诉讼证据必须符合法律规定的基本属性。

证据法律性来自法律规定，作为证据法律性的主要内容，也当然来自法律规定。

我国“三大”诉讼法对证据法律性均做出了规定，从法律规定考察其主要内容，虽然理论、学术界对其归纳、总结不尽相同，但以下关于诉讼证据法律性内容是基本相同的。

（一）证据的主体必须符合有关法律的规定根据我国法律规定，证据的主体应当包括提供证据的主体和调查收集证据的主体。

关于提供证据的主体主要指当事人、参与人或者其他公民把自己所掌握的书证、物证及其与案件有关的事实等，提交给有关的执法机关。

在执法实践中，当事人、参与人向执法机关提交有关的证据，大体有三种情况：

一是当事人按照执法机关的要求，提供或者补充证据；

二是当事人如实、及时地报告有关情况，配合执法机关检查监督和调查。

例如行政诉讼第34条第1款规定：

“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。

”三是在执法机关调查时，参与人按照执法机关的要求提供有关的证据或者证据材料。

例如，民事诉讼法第65条规定：

“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。

”行政诉讼法第34条第2款规定：

“人民法院有权向有关行政机关及其他组织、公民调取证据。

”刑事诉讼法第110条规定：

“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料、”上述三种情况主要是规定了有关单位和公民提供证据和履行举证责任的责任和义务。

关于调查收集证据的主体在我国主要是指执法机关和律师，其主要也是指由我国法律规定的执法机关和律师的法定职责和义务。

因此，从法律规定来看，证据的主体必须合法，应主要指各种人证和其证人能力。

基于以上观点，证据的主体即各种人证及其证人能力合乎法律规定应是证据法律性的题中之义。

（二）调查收集证据必须按法定程序进行为了确保证据的合法性，三大诉讼法对于收集证据、固定和保全证据，审查和判断证据，查证核实证据等，都规定了严格的程序和制度。

法律规定只有司法人员才有权收集证据、审查和运用证据。

就是司法人员也必须依照法律规定的诉讼程序，去收集、固定、保全和审查运用证据，并且经过查证属实以后，才能作为逮捕、起诉和判决的根据。

因此，我国立法规定严格禁止司法人员以刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

一切用违法的方法收取的材料，原则上都不能作为定案的证据。

司法人员只有依照法定程序来收集证据，审查和运用证据，才能具有法律效力。

此外，最高人民检察院在1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》中也作了相类似的规定，排除用非法的方法获取的被告人、犯罪嫌疑人供述、被害人陈述以及证人证言的证据能力。

--empirenews.page--]调查收集证据是执法机关和律师为了发现和取证据所进行的法律活动，是否遵循一定的程序，不仅直接关系到能否收集的确实、相关、合法的证据，而且关系到公民的人身权利和民主权利。

为了保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，防止可能出现的偏差和错误，使调查收集证据工作能够合法地进行，我国“三大”诉讼法就调查收集证据的具体行为的方式、方法作了原则性规定。

例如，刑事诉讼法第9条规定，侦查中讯问被告人，必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行，而且侦查人员不得少于两个；

第97条和98条规定，询问证人应当个别进行，还应当告知他应当如实地提供证据、证言以及有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任；

第43条规定，严禁司法人员刑讯逼供和使用威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。

又如，民事诉讼法第73条规定，勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。

对勘验情况和结果应当制作笔录，并由勘验人当事人和被邀请参加人签名或者盖章。

人民法院在行政诉讼中调查收集证据可以适用民事诉讼法的有关规定，但行政诉讼法对调查收集证据的具体方式和方法也有个别规定。

例如，该法第35条规定：

“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定：

没有法定鉴定部门的，