国私期末复习提纲概念.doc

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简答题：

一、《与适用冲突规范有关的制度》这一章：

每一种制度的概念、产生原因与适用P124

1、识别P49

A、概念：

国际私法上的识别，又称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范的过程中，根据一个特定的法律概念，对有关的人、物、行为构成的事实进行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的名称和给予它以法律上的地位、分类与定性，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法，并对有关的冲突规范进行解释的认识活动过程。

B、产生原因：

a、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，从而援引不同的冲突规范

b、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。

c、不同国家把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。

d、一国使用的法律概念在另一国法律中可能没有。

C、适用：

a、依法院地法识别（主张除动产和不动产依物之所在地进行识别，合同关系依当事人选定的法律进行识别外，其他方面的识别都应依法院地法进行。

）

b、依法律关系准据法识别（用于解决基本法律冲突的准据法，同时也应当是解决识别冲突的依据）

c、依比较法和分析法学的方法识别

d、个案识别

e、依法律制度的功能识别（主张依法律制度在社会生活中的功能进行识别）

f、两级识别说

g、我国识别的适用：

《涉外民事关系法律适用法》第八条　涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

我国的立法与实践：

早期实践：

法院地法——以法院地法为主，特殊情况下例外

法院地法与准据法相结合，法院地法为主，否认二级识别

特殊情形：

对动产与不动产的识别，依照物之所在地法；外国法是不是该当事人的本国法或住所地法，依据该外国法识别；法院地法未作规定的问题的识别。

第五条涉外民事关系的分类和定性，以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事关系应当适用的法律为依据。

第六条对于连结点的认定，除自然人和法人的国籍外，适用法院所在地法律。

第八条　涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

2、反致

A、概念：

反致是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国的冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的制度。

（包括反致-甲乙甲、转致-甲乙丙、间接反致-甲乙丙甲）

B、产生原因：

第一、客观原因：

（产生反致的根本条件）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突

第二、主观原因：

（产生反致的前提条件）法院地法认为冲突规范所指引的外国法既包括实体法规则又包括冲突法规则

第三、致送关系没有中断

C、适用：

a、各国关于反致的立法：

接受全部反致制度；接受部分反致制度；完全不接受反致制度

b国际条约关于反致的规定：

赞成和反对两种

绝大多数国家都明确规定在合同领域不采取反致制度，在国际上基本达成共识。

c我国司法实践对待反致的基本态度是：

不接受。

《涉外民事法律关系适用法》第9条规定：

“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

”

3、法律规避

A、概念：

法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的某种强行性的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

有些学者又称“欺诈规避”、“选法欺诈”等。

B、产生的原因：

其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；

其二是客观方面的法律制度方面的原因。

首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。

这是法律规避产生的先决条件。

其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。

这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。

再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。

这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。

C、适用：

我国的情形：

《法律适用法司法解释一》第11条规定：

一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

D、构成的要件：

a、行为的主体是国际民事关系的当事人

b、当事人在主观上存在故意

c、规避的对象是本应适用的法律中强制性或禁止性规范，而不是任意性规范

d、从行为上看，当事人是通过人为地制造或改变连结点来达到规避法律的目的的（如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等等）

e、从客观结果上看，当事人达到了适用对自己有利的法律的目的

E、效力

从各国关于法律规避的法律规定来看，法律规避的效力大致可分为三种情况：

仅规定规避内国法无效，对规避外国法不做明确规定；

规避内国法无效，规避外国法有效；

规避内国法和外国法均属无效；

我国的情形：

无明确立法

《最高人民法院1988年关于贯彻执行〈中华人民共和馘民法通则〉若干问题的意见》第194条规定：

“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。

”从这一规定可见，对规避我国强制性法律的行为予以否定，而对规避外国法的行为则没有明确规定。

4、外国法内容的查明

A、概念：

外国法内容的查明或缺的是指一国法院在审理国际民事案件时，当内国冲突规范指向某一外国法时，如何确定和证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

B、存在原因：

一方面，一国法院以冲突规范适用外国的法律，并不像适用本国法律那样简单和方便。

由于世界各国的法律千差万别、纷繁复杂，任何国家的法官都不可能通晓世界各国的法律制度，因而在应当依外国法判决的案件的情况下，就需要有相应的制度来保证外国法内容的查明。

另一方面，由于外国法的查明是在诉讼过程中出现的问题，因而在查明外国法内容的时候，究竟是由法官负责调查外国法的内容还是由当事人负责证明外国法的内容，必须要有相应的制度来明确责任的划分。

C外国法内容的查明的适用：

①《民通意见》第193条的规定，“【重】对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

（1）由当事人提供；

（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。

”同时规定，通过以上途径仍不能查明时，适用中华人民共和国法律。

②2010年《涉外民事关系法律适用法》第十条规定，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

”

③2007年《涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用司法解释》第九条规定：

当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

④外国法的排除适用

在三种情况下我国法院将排除适用外国法：

一是我国法律对处理合同争议所适用的法律另有规定；二是适用外国法律违背我国的社会公共利益；三是当事人为规避我国强制性或者禁止性法律规范而选择适用外国法。

D外国法内容的查明方法

a、由当事人举证证明外国法的内容

b、法官依职权查明外国法的内容

c、法官依职权查明，当事人负有协助的义务

d、适用最密切联系国家的法律

e、适用一般法律原则

E、适用外国法错误的补救方法

a、适用冲突规范的错误：

允许当事人依法上诉，以纠正这种错误

b、适用外国法的错误：

不允许当事人上诉；允许当事人上诉。

5、公共秩序的保留

A、概念：

是指一国法院依其所属国的冲突规范本适用外国法时，因该外国法的适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

B、适用公共秩序保留的条件：

a、主观说：

法院依所属国的冲突规范本应适用某一外国法时，如果该外国法的规定本身与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。

b、客观说：

此说不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是否违反法院地国的公共秩序。

（分为联系说和结果说）

C公共秩序保留的适用：

①依内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，则不适用该外国法；

②一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。

③按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可以适用该外国法将违反国际公共秩序为由而不予适用。

D公共秩序保留适用的理论：

a、区分国内公共秩序和国际公共秩序，只有国际公共秩序可以排除外国法的适用

b、具体列举应适用公共秩序的情况和条件，反对只以法律规范的抽象性质作为结论根据。

E、公共秩序保留的立法形式：

间接限制的立法方式；直接限制的立法方式；合并限制的立法方式

我国关于公共秩序保留的理论和立法：

不论在理论上还是在立法上，对其都是持肯定态度的。

《法律适用法》第五条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

二、合同法的分割制与统一制P241

1、合同法律适用的单一论认为：

一项合同无论从经济观点还是从法律观点看，都应是一个整体，因而其履行、解释、解除都应该只由一种法律支配。

2、合同法律适用的分割论认为：

合同当事人的行为能力、合同的方式、合同的有效成立以及合同的效力，可以受不同的法律调整。

分割论的体现:

（1）、缔约能力：

a、属人法；b、缔约地法；c、合同准据法（狭）

（2）、合同形式：

缔约地法、当事人住所地法

（3）、合同的成立与实质有效性：

a、缔约地法；b、合同准据法（狭）

（4）、合同履行：

履行地法

（5）、合同解释：

合同准据法（狭义）

三、继承的同一制与区别制P197

1、分割制：

又称区别制，是指将被继承人的遗产区分为动产和不动产，对不同的遗产继承分别适用不同的准据法的制度。

2、单一制：

又称同一制，是指在处理跨国法定继承时，对于遗产不区分动产与不动产，适用同一准据法的制度。

（其最大优点在于不至让死者的遗产分别受几个国家法律的支配从而产生各种相互矛盾的结论。

但其最大缺陷则在于死者属人法对位于别国的不动产继承作出的判决有可能得不到不动产所在地国的承认与执行。

为此，在采用同一制和单一制国家之间，往往通过接收反致制度来求得协调与方便。

）

区别制与同一制的利弊：

继承法律制度具有财产法和身份法的双重性质。

强调继承的财产法性质的国家采用的是区别制，强调继承的身份性质的国家采用的是同一制。

由于不动产与所在国关系密切，采用区别制有利于维护财产所在国公共利益，有利于案件的审理和判决的执行。

其不足在于如遗产分布在两个或两个以上国家时，遗产继承可能受两个或两个以上国家法律支配，造成法律适用上的困难。

同一制则可以克服上述不足，法律适用简便，但根据属人法作出的判决可能在不动产所在国无法得到承认和执行。

我国继承法规定：

　　中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产，或者继承在中华人民共和国境内外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

外国人继承在中华人民共和国境内的遗产，或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。

　　民法通则规定：

遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法