我国《反垄断法》总则之外内容的相关立法争鸣Word格式文档下载.docx

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鉴于理论界和实务界对反垄断立法的细节问题讨论激烈，立法者在送审稿中只是部分地吸收了草拟稿的讨论结果，因此本文希望通过简要评介草拟稿中“总则”之外内容的相关立法争鸣，能为其他同仁更深入地开展反垄断立法研究提供一点启示。

下文将分别围绕禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业集中、禁止行政性垄断、反垄断主管机关以及法律责任、附则等方面的问题展开评介，期望能对国内同类研究起到抛砖引玉的作用。

　　二、禁止垄断协议

　　通常认为，垄断协议是指企业间达成旨在限制、排除竞争或者具有限制、排除竞争效果的协议、决定或其他协同一致的行为，包括口头、书面、协同、默契。

有学者认为，禁止垄断共谋，“协议”只是其中的表现形式之一。

最好将“禁止垄断协议”改为“禁止垄断共谋”，这既包括有明确协议的行为，也包括虽然没能形成正式的协议但有证据证明存在共谋的情况。

还有学者建议将“禁止垄断协议”改为“禁止限制竞争协议”，这既包括垄断协议，也包括其他限制竞争的协议。

另外，应该对“纵向限制竞争协议”做出明确规定，虽然纵向限制竞争协议相比于横向限制竞争协议危害性较小，各国反垄断法对它的规制也没有那么严格，但对其中的价格限制仍视为违法。

　　《反垄断法》第八条规定：

“经营者不得以协议、决定或者其他协调一致的方式实施下列排除或者限制竞争的行为：

统一确定、维持或者变更商品的价格；

串通投标；

限制商品的生产或者销售数量；

分割销售市场或者原材料采购市场；

限制购买新技术或者新设备；

联合抵制交易；

其他限制竞争的协议。

但有下列情形之一的除外：

经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发商品或者市场的共同行为；

中小企业为提高经营效率、增强竞争能力的共同行为；

经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为；

其他有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。

对此，外国法律实务人士认为，第八条整体上是比较宽泛的、暧昧的。

第八条中”经营者不得以协议、决定或者其他协调一致的方式实施下列排除或者限制竞争的行为“，看起来是以后果为衡量标准的，但德国法中还包括”排除或者限制竞争为目的“的含义，立法应考虑”目的“标准。

我国学者认为，这条给人的印象是在界定”垄断协议“，实际上并没有明确”垄断协议“是什么。

他建议先给”垄断协议“下定义，用一般概念涵盖所列举的具体情形及”其他限制竞争的协议“。

也有学者建议将”实施下列排除或者限制竞争的行为“改为”实施下列行为，以排除或限制竞争为目的，或者产生排除或限制竞争的后果“，因为第八条第一款所列举的七种情形并不完全是排除或限制竞争的行为。

还有学者建议在”排除或者限制竞争的行为“前边加上”实质“两个字，从实质性的角度加以限定。

”其他协调一致的方式“虽然也可以看作是协议，但又与协议不完全一样，反垄断法应对”协调一致的方式“做出明确界定。

外国法律实务人士认为，第一款第三项中关于生产数量卡特尔的规定太宽泛了，反垄断主管机关和地方政府应该有明确的标准。

他还建议在第五项”限制购买新技术或者新设备“的”购买“后边加上”开发“，这样显得更全面。

我国法律实务人士从立法规范、统一的角度提出，第一款列举的前六项都是动宾结构，第七项”其他限制竞争的协议“也应是动宾结构，他建议将其改为”达成其他限制竞争的协议“。

有学者建议将第一款第七项改为”其他限制竞争的行为“，因为第八条本身并不限于”协议“，还包括”决定“和”其他协调一致的方式“。

还有国内法律实务人士认为，禁止垄断协议应该有一个”门槛“，只有达到一定程度的协议反垄断法才对其进行控制，而不是对任何经营者的任何协议都进行调整。

从事立法工作的人士对此表示赞同，反垄断法的初衷不是对每一个限制竞争的协议都予以规制，必须达到一定的规模、一定的范围。

外国法律实务人士指出，第八条应该有明确的法律后果，可以规定违反第八条的协议、决定或者其他协调一致的方式是无效的。

他建议引进德国法中”三倍罚款“制度，即对违法的经营者处以限制行为所产生额外收入的三倍罚款。

毕竟以具体的数额来罚款对那些经济实力雄厚的经营者是无关痛痒的。

另外，第一款的一、二、四、六项较为明确，属于原则违法，其他项则类似于美国的”合理原则“。

但是，如果把两类不同的问题混在一起，在法律责任中适用同样的制裁，就会显失公平。

　　禁止垄断协议的豁免问题，是反垄断立法的焦点。

外国法律实务人士指出，第八条中适用除外的规定太广泛、太模糊了，应该有必要的限制性条件，如时间、市场规模等。

另外，立法还应考虑今后可能出现新的豁免情形。

国内学者也认为，豁免作为例外情形，应该有明确的限制性条件。

按照德国及欧盟其他国家的做法，豁免的限制性条件主要有两个，一是豁免的行为不至于产生或者加强参加协议的经营者的市场支配地位；

二是豁免的行为对整体经济发展和社会公共利益的好处应大于其所引起的限制性不利。

外国法律实务人士提出，豁免必须是狭义的，应该加上一个主要目的和一个必要限制，即豁免必须能够实现所列举的目的，并且豁免不适用于那些与实现主要目的没有直接和必然联系的“共同行为”。

另外，豁免情形不宜采用罗列式，可以借鉴国外立法做出原则性的规定，并且不应具体到经营者。

国内法律实务人士建议把“但有下列情形之一的除外”改为“以下行为可以不被认定为垄断”。

还有学者指出，对第二款第一项“经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发商品或者市场的共同行为”应予以限定，不宜规定得太宽泛。

对此，有学者认为，还应补充“为实现生产合理化而研究和开发新产品的共同行为”，这也可以得到豁免。

另外，结构性的卡特尔、经济合理化的卡特尔等都可以豁免，但对“市场”进行“统一”的行为不应得到豁免，最好在每一项豁免中加上限制性条件。

外国法律实务人士认为，在第二项“中小企业为提高经营效率、增强竞争能力的共同行为”中，“中小企业”应该有明确的定义，可以参照年产量或者年销售额等指标，增强法律适用的确定性和可预见性。

对此，国内学者也认为，对中小企业卡特尔的概念界定得不太清楚，条文的表述难以衡量和确认，无从判断是否豁免以及豁免到

　　何种程度。

外国法律实务人士则强调，固定价格的协议永远都不会提高经营效率，中小企业为提高经营效率而达成的固定价格协议不应得到豁免。

对中小企业之间的价格卡特尔行为进行豁免，理由不充分。

如果说“强并弱”、“大吃小”可以促进竞争、提高效率，那么为了经济效益就不必通过适用除外来保护中小企业。

有专家建议删除第三项“经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为”，因为条文所表达的含义很难确定，在法律适用中会有各种不同的理解。

还有学者指出，市场本身就是不断变化的，“为适应市场变化”的卡特尔就能轻松豁免，竞争秩序将无从建立。

也有专家建议把第二款第三项的意思改为对存在结构问题的产业采取的垄断适用除外，因为目前中国的产业状况在结构上确实存在一些现实问题，豁免的目的是使整个产业的状况有所改变。

从事立法工作的人士认为，第三项实际上没有真正体现出不景气卡特尔的含义。

对于第二款第四项，有学者认为，“有利于国民经济发展和社会公共利益”的规定中，“有利于”的条件太高，豁免不一定要“有利于”，只要“不损害”就行了。

有学者对此的看法则恰恰相反，认为不仅是一般的“有利于”，而且是明显的、实质性的“有利于”，这需要比较和权衡。

并且，建议把第四项改为“其他有可能排除或者限制竞争，但对整体经济发展和社会公共利益的好处大于限制竞争的弊端的行为。

”还有学者也认为，明显“有利于”的标准是必要的，因为第八条是“原则禁止、例外豁免”，对豁免的要求应严格一些，进行利益权衡时还应考虑消费者利益。

外国法律实务人士指出，第二款第四项作为豁免的兜底条款，其表述缺乏可预见性，应该规定得更为明确，尤其是适用豁免的程序应该清晰。

国内学者认为，中国立法不应再有“有利于国民经济发展”这样的条款，反垄断法主要考虑消费者的利益，同时也考虑经营者的利益，可以将本项改为“有利于整体经济和社会公共利益”。

外国法律专家指出，适用除外最主要的是考虑消费者权益，因为反垄断法重点保护的是消费者权益，应该将豁免理由具体落实到消费者权益，如果笼统地以有利于“社会公共利益”为由来进行豁免，在实际执行中可能会被不当引用。

并且，建议删除第四项，因为“公共利益”是一个非常模糊的概念，不同的人会有不同的判断标准，对经营者而言实现自身利益就是最大的公共利益。

国内学者还指出，第二款的豁免情形中没有行业协会的垄断协议，考虑到附则中有行业协会的相关规定，更应该在适用除外中明确列举出来。

　　除了第八条第二款的四种豁免情形外，专家学者们还探讨了出口卡特尔豁免的问题。

有国内学者极力主张对出口卡特尔豁免予以规定，最好能在豁免条款中明文列举，起码也应在豁免的兜底条款中予以体现。

考虑到中国的实际，如果中国企业在出口产品的价格上不协调一致，在国外被诉反倾销的情况就会越来越多。

鉴于不同国家在出口卡特尔的豁免上态度不一，其中德国已于1998年取消，而美国和其他一些国家仍保留，有国内学者建议采用弹性较大的兜底条款来解决出口卡特尔豁免的问题，而不必明文规定，以免有“以邻为壑”之感。

参与立法的人士指出，对出口卡特尔予以豁免是商务部面临的一个重要问题，商会和出口企业也要求豁免，政府更面临着一系列反倾销难题。

但与此对应的另一个问题是，外国企业实施的出口卡特尔，我国反垄断法是否应该管辖？

国内学者认为应该管，因为我国反垄断法主要是维护国内利益的，国内企业的出口卡特尔在外国的行为，我国反垄断法可以不管；

但外国企业的出口卡特尔影响到国内竞争，我国反垄断法肯定要管。

该学者把这种情况概括为反垄断法的“矛盾”之一，并指出美国至今遵循此道。

与国内专家和学者的观点不同，外国专家认为，中国现在的出口量非常大，在国际上的影响力也非常大，整个经济形势又非常好，是否需要对出口卡特尔予以豁免值得考虑。

　　《反垄断法》第九条规定：

“经营者之间订立协议，难以判断是否适用第八条第二款规定的，可以向国务院反垄断主管部门提出申请。

”外国专家指出，面对第八条第二款中宽泛的豁免条件，任何经营者都会觉得自己不需要向反垄断主管部门申请。

国内学者指出，第九条的主体不明确，究竟是经营者，还是第三人。

另外，有专家提出，“难以判断”的主体也可以是协议当事人之外的第三者，“是否适用”并不是申请批准的要义。

也有学者认为，条文自身没有表达清楚，缺乏目的性。

“是否适用”的表述令人疑惑，何况经营者经常会有不清楚的地方，没有必要都向国务院反垄断主管部门申请。

还有学者认为，是否申请豁免只能由经营者自己来决定，不需要由反垄断主管部门审批。

另外，考察国外反垄断立法，豁免通常都要经过批准，只是最近发生了一些变化。

反垄断法规定“申请”只是确立了一个原则，具体操作的“度”还是要由反垄断主管部门来把握。

国内学者指出，每个协议都要申请，就会成为巨大的负担，当事人将无所适从。

外国专家也认同，批准豁免会成为反垄断主管部门的负担。

日本没有这种审批制度，但有政府部门对企业的“行政指导”，即对所有企业的指导方针。

他建议，中国反垄断立法对日本的“行政指导”制度予以借鉴。

国内学者认为，适用除外主要针对共谋行为，其中很多涉及合同行为，所有企业的合同都要到反垄断主管部