论未注册商标的法律保护本科论文文档格式.docx

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近年来在商业标示的法律保护领域中，法律冲突频繁出现。

究其根本，导致商业标示性权益冲突频繁发生且难以解决的原因，主要在于商标权保护制度设置的不完整，即对未注册商标权的认识不足和保护不力。

下面笔者试图从保护未注册商标保护的理论基础出发，比较两大法系国家的有关制度，提出对未注册商标保护的立法建议。

关键词：

未注册商标法律保护反不正当竞争法商标专用权

1.保护未注册商标的理论基础

1.1.保护未注册商标是商标自身价值和功能的体现

1.1.1.保护未注册商标是商标自身价值的要求

世界知识产权组织对商标的解释：

“商标是一个企业的产品区别于其它企业产品的标志，与商标密切相关的是服务标志。

设立此标志的目的是将一个企业的服务区别于其他企业的服务。

”[1]一个商标在使用之初未必有很高的价值，随之使用，承载该商标的商品凭其较高的质量、品质，日益带来众多消费者对该商品的信赖和认可，此时商标成为一种质量、信誉的象征和保证。

社会公众通过不同的商标对产品及其生产者进行区分，商标成为商品与特定的生产者、服务者联系起来的纽带和桥梁，商标因此而具有价值，这是商标所承载的价值的最大体现。

商标之所以能得到专用权保护其主要原因在于对商标的使用。

正因为如此，普通未注册的商标获得法律保护的根据就是它本身为商标的事实和因此具有的价值。

商标权包括商标专有权和商标使用权。

[2]注册商标具有商标专有权，这是一种排他性的支配权。

我国商标立法强调保护注册商标的专有权，在一定程度上容易使人将商标权等同于注册商标专有权，这是对商标权的一种误解。

商标使用人享有事实上的利益，这种利益是合法的，应受到法律的认可与保护，这就是一种权利。

尽管它没有上升为法律授权意义上的权利，但毕竟是一种事实上的权利。

这种权利就是未注册商标所有人拥有某一商标，同样可以占有、使用、收益、处分的权利。

[3]例如，如果恶意抢注或恶意使用他人在先使用的未注册商标，从民法原理上来说，未注册商标权人有权请求撤销构成侵权的注册商标或使用商标，这也是我国《商标法》第31条和第41条规定的法理基础。

但由于普通未注册商标没有取得商标局的授权，所有人虽然享有民事权利，但不享有商标法意义上的商标权。

1.1.2.保护未注册商标是商标认知功能的体现

从商标的定义中可以看出，商标的基本功能是区别一个企业与他企业的商品或服务，即区别性，这是商标认知功能的表现。

未注册商标经过使用便会凝聚一定的商业价值。

德国的EugenUlmer提出“在商标上的依赖与贸易价值的权利表现了保护的实际的目的和保护的正当性。

因此依赖于注册的形式上的权利只简单地具有培育实际商誉的附属功能”。

[4]简单地说，商标的价值在于商标背后所蕴涵的商誉。

只有当商标使用人将商标实际使用于商品或服务之上，商标的识别性功能及其价值才能得以体现。

普通未注册商标一旦被他人申请注册，先前未注册商标所有人即成为非法使用人，其权利因为他人合法注册行为的存在而成为非法行为，使普通未注册商标所有人成为法律保护的权利的牺牲品。

这显然对普通未注册商标所有人是不公平的。

商标只有使用才能体现其价值，生产经营者可能基于信誉、销路、资金等方面考虑，暂时未对其商标进行注册，注册只是规范商标的使用，维护正常的市场竞争秩序，商标的价值体现依靠的是商标使用人在其提供的商品或服务上使用该商标，不与商标的注册与否有必然联系。

1.2.未注册商标本身所具有的特点

未注册商标之所以经久不消，主要是因为其拥有许多注册商标所不具备的特点：

（1）未注册商标所有人只要自己设计或者聘请他人设计一个商标，就可以自然而然地获得对该商标的相应权利，不需要履行任何手续。

注册商标的取得则不仅要求权利人在事实上拥有某个商标，而且还必须在法律上得到政府主管部门的确认和社会的认可。

另外，申请商标注册的程序繁琐，从申请到注册，一般需要l到2年时间，周期过长。

（2）未注册商标所有人可以完全依照自己的意志自由处分其所拥有的商标，无论是许可他人使用还是转让，都不必在有关部门履行备案登记手续。

同时，未注册商标所有人还可以根据市场反馈及时调整商标战略，随时改变其商标，只要这种改变不违反法律关于使用商标的禁止性规定和不构成对他人商标的侵权。

这种灵活性是任何注册商标所无法比拟的。

（3）未注册商标具有试用性的特征。

在市场经济条件下，任何产品都有从研制、生产到最后消亡的生命周期。

企业需要一段时间考虑能不能用某种商标在某一个具体国家开展相当大的营业以决定是否需要在该国注册。

在新的科学技术不断应用、管理水平不断提高的今天，当企业对新设计的一项商标在投放市场后能否受到消费者的欢迎与认可没有把握时，便可使用未注册商标，以便投石问路。

若标有该商标的商品销路看好，便可加大投入，反之则可减少投入，甚至将该商标完全弃之不用。

[5]

1.3.保护未注册商标是目前实际所需

不论是大陆法系还是英美法系，不论是采取使用原则或者注册原则，世界各国在某种程度上对在先使用的未注册商标给予一定的保护。

在此情况下，有必要和世界各国的做法接轨，否则，在对等原则的情况下，如果我们以未注册为由拒绝保护别国的未注册商标，自己本国的商品也会得不到很好的保护，而且会阻碍国际间贸易的发展和商品的自由流通。

另外，由于注册商标履行一定的程序需要经历一段较长的时间，而随着科技的高速发展，商品从研制到生产所需的时间以及商品的生命周期日趋缩短，一个企业为抓住商机、抢占市场有使用未注册商标之必要。

在市场上，许多季节性、未定型、小规模生产的产品使用未注册商标比使用注册商标更为合理或者有些商标一时还不具有显著性特征，还不能进行申请注册，如果对此而产生的未注册商标不予保护，显然是不合理的。

而更为重要的是，我国受历史和经济发展水平的影响，很多企业不太重视商标的注册。

国家工商行政总局2003年底发布的数据表明，至2003年l1月止，在我国注册的商标总共只有196万件，而企业数则达445.76万户，其中内资为423.04万户，外资为22.72万户，个体工商户更达2359.02万户，注册商标只占企业数的43.9％，如果将工商个体户包括进来，则注册商标仅占从事工商业者的6.75％。

[6]这其中还包括不少外资企业一家注册几千件商标的情况。

这种状态不是一朝一夕形成的，也不是短期能改变的。

对这种状况我们除加强注册商标重要性教育促使业主注册商标外，其它可做的就只有确立未注册商标地位，加强对未注册商标的保护了。

2.国外对在先使用未注册商标的保护途径

2.1.英美法系国家对在先使用未注册商标的保护

2.1.1.英国对在先使用未注册商标的保护

英国自从17世纪开始用普通法及衡平法来保护商标专用权后，一直以禁止假冒他人商品的方式间接地保护商标权。

[7]英国的普通法在1898年上诉法院Reddawayv．Banham案中的判决确定：

“任何人都无权拿自己的商品假冒别人的商品。

”[8]根据这条原则，可以得出这样的结论：

由于被告的错误标示，不论这种错误标示是否出于欺诈目的，被告的商品或服务被误认为是原告的商品或营业，或者与原告有某种联系，从而盗用了原告的商业信誉，这就构成侵权。

这就意味着，在英国的普通法中，只要一个商标经过实际使用，在相关的消费群中建立了信誉，就可以寻求“假冒”的诉讼方式获得法律保护，商标未注册，但因有实际使用而同样得到法律保护。

在英国商标注册均实行A、B两部制，其中对于A部注册的商标，如果有人在七年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人，并经注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人。

[9]

2.1.2.美国对在先使用未注册商标的保护

美国继承了英国运用侵权法保护商标的理论，它是当今世界上实行商标专用权因使用而取得的典型国家之一。

在美国商标成文法出现之前，美国秉承英国普通法对商标保护的做法，商标获得普通法保护的前提条件是必须付诸实际使用，未实际使用的商标是不能获得保护的，关于这一点，即使美国的成文《商标法》颁布后，对商标权的取得仍坚持实际使用取得的原则。

该法规定：

商标注册并不是产生商标专用权的依据，而仅仅是注册人享有商标专用权利的公示和证明。

一个注册商标只有经过5年的连续使用而没有发生法律规定的导致注册无效的情形，商标注册才成为不可争议的商标。

一个商标只有经过实际使用才能取得专用权，是美国商标法律制度的最主要特点。

2.2.大陆法系国家对在先使用未注册商标的保护

2.2.1.法国对在先使用未注册商标的保护

法国在1857年通过《商标法》而建立商标注册制度，成为世界上第一个实行注册产生商标权的国家。

但在1964年以前，在法国，实际使用仍可作为商标专有权产生的依据，而且，在某些情况下，在先使用优于在先申请。

[10]但1964年实施的《商标法》规定：

单纯将一个标记作为商标使用对使用人不产生任何权利。

[11]只有注册才能产生商标专用权。

现行《法国知识产权法典》第7部分第1编第L．712-1条规定，对商标的所有权应由注册而获得。

第L．713-1条规定，商标的注册授予其所有人在其指定的商品和服务上对该商标的财产权利。

从以上规定可以看出，法国现实行的是商标注册制度，只有经过注册的商标才可能得到法律的保护，在先使用未注册的商标不能形成商标的专有权。

法国并无专门的制止不正当竞争的立法。

法国学者在理论上将不正当竞争视为民法上的侵权行为，因而对于不正当竞争行为的制裁，是依据《法国民法典》有关侵权行为的规定，借助于民事责任的一般原则来进行的。

在法国，未注册商标也只能依此一般法律原则来获得法律保护。

[12]

2.2.2.德国对在先使用未注册商标的法律保护

与法国情况相反，德国一开始实行的是严格的商标注册制度，商标只有经过注册才能获得专用权，受法律保护。

“但后来法院承认在市场上带来声誉的使用也具有同样的效力，立法机关在1934年肯定了这一原则”。

[13]1994年德国颁布的《商标法》规定了商标注册和使用都可以产生商标专用权，但是因“使用”而得到商标专用权，必须得到公众的认可。

3.我国对未注册商标的法律保护

3.1.《商标法》的有限保护

我国原《商标法》在商标注册保护上采取了“绝对注册原则”，即对注册商标依法予以保护，对未注册商标则一概不予保护。

表现在：

把商标权等同于注册商标专用权，不承认未经注册的使用商标人对自己商标所享有的权利。

这是一种不完整的商标权利保护，在实践中产生了相应的危害：

有些企业事业单位由于商标注册意识淡薄或者使用时商标上不具备显著性等原因，对使用的商标没有及时注册。

投机分子趁机恶意抢注，造成了对合法权益的侵权和经济秩序的混乱。

2001年10月27日通过了商标法修正案。

新《商标法》在坚持“注册在先”的同时，对于绝对的注册在先原则作了合理调整。

强调申请在先必须建立在诚实信用的原则下，不允许盗窃他人已经使用并且已经建立信誉的商标作为自己的商标申请注册。

我国修改后