整理刍议民事诉讼中采信证据规则的运用Word文档格式.docx

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其根据是事物之间的常态联系，而这种联系是人们通过日常生活中长期、反复地实践和运用而取得的一种因果关系经验，这种因果关系是事物的现象之间体现出一种内存的必然性联系，即每当一种现象实际存在，另一种现象必定出现，具有的伴生性。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定“根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实”当事人无须举证。

明确规定了推定可以作为诉讼证明的一种方式。

推定一般分为法律上的推定和事实上的推定。

法律上的推定是指法官依照法律预先设置的有关规则，以已知的基础事实的存在而推定其他事实的存在。

目前，我国在立法上采用法律推定的规定较少，最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条规定“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

”这种推定就是法律推定。

此外，还有些规定散见在一些实体法或诉讼法中，例如，《中华人民共和国民法通则》第66条规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

”《中华人民共和国继承法》第25条规定继承人在遗产处理前不作放弃继承表示的，视为接受继承。

受遗赠人在知道受遗赠后两个月内没有作出表示的，视为放弃受遗赠。

《中华人民共和国著作权法》第11条第4款规定的作者推定以及《中华人民共和国票据法》第43条、第53条、第55条、第66条的规定等等，这些规定中的“视为”、“视同”就是推定。

又如，《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

”即被公证的事项作为证明对象时，可推定为属实，因为《中华人民共和国民事诉讼法》第63条已明确规定作为认定事实的根据“必须查证属实”。

再如，《中华人民共和国民法通则》第126条规定责任人过错推定等等。

事实上的推定是指法官基于职务上的需要根据一定的经验法则，就已知的事实作基础，进而推论出未知事实的证明手段。

例如，当事人只要证明自己对某片土地享有所有权或使用权，如无反证，即可推定地上地下的建筑物、设施及种植物归其所有；

夫妻在婚姻存续期间生有一小孩，如无反证，推定这孩子为他们的婚生子；

当事人提供的书证上载明地点、时间的，推定其为制作时的地点、时间；

当事人无正当理由拒不到庭时，推定对方当事人的主张为真实等等。

法律上的推定和事实上的推定两者之间有本质的区别，法律上的推定主要表达了立法者的审判意图，具有法定性，其运用将导致举证责任向相对一方当事人转移，即基础事实被证明后，把有关推定事实不存在的举证责任转移至对方当事人。

而事实上的推定属于逻辑上的一种演绎推论，是人类理性思维的一种高度产物，具有相对性和不确定性，证明效果上要弱于法律推定，因此，它没有转移举证责任的功能。

最高人民法院在规定事实推定可以作为一种证明方式的同时，又混淆其与法律推定的本质区别，不能不说是一个缺陷。

因为尽管事实推定是根据事物之间因果关系、相互排斥关系等法则作为推理机理的，但是，作为事物的发展规律而言，凡事都有例外，这是由于事物内部矛盾发展的必然性和偶然性，普遍性与特殊性，共性与个性的相互依存关系所决定的。

同时，被据以证明的事实的真实程度与案情的复杂程度、法官的社会阅历和业务素质等都有着直接和密切的关系。

故在适用推定规则时应当注意以下几点：

（一）作为推定前提的基础事实必须真实、可靠。

基础事实是否真实、可靠，对于推定的结果正确与否至关重要。

因此，在当事人对基础事实进行质证时，只要以反证反驳使其处于真伪不明状态，即可导致推定不成立。

（二）应以法律推定作为推定的常规方式，而以事实推定作为补充，不宜滥用事实推定。

只有按法律规定推定的事实，当事人才无须举证，仅根据已知事实推定的事实假定，不发生举证责任转移的结果。

（三）事实推定而得出的结论只是一种假定，这种假定被认定为真实的前提是相对方当事人不予反证

。

二、司法认知规则的运用司法认知是指当事人对显著的事实和法律，无须举证，而由法院直接予以确认的证据规则。

运用司法认知规则的优点：

有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率；

避免有关法院就不同的裁判对同一事实的认定产生冲突；

避免重复性劳动并节约社会资源。

司法认知的内容包括显著的法律和事实，这里的法律是一个广义的概念，包括本国法律、外国法律及国际条约。

事实，即众所周知的事实和自然规律以及已为法院所知悉的事实。

根据我国《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定，能够作为司法认知的事项为经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书。

由于这种标准设置的过于狭义或严格，最高人民法院在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见中，对司法认知的范围作了扩充解释和规定：

（一）众所周知的事实和自然规律和定理；

（二）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；

（三）已为有效公证书所证明的事实。

但司法认知范围规定的仍显得过于偏窄，根据当代各国的发展方向，其司法认知的范围已呈现日渐扩大和更加明晰化的趋势，体现了处于信息时代世界新的面貌的一些特征，即愈来愈多的知识和信息使人们在把客观事物作为认知对象时增加了智能化上的实现功能，已知的知识和信息领域大大缩小了未知的空间。

因此，在立法上增加认知事项的范围势在必行。

同时，对法官业务素质和专业化水平将愈来要求愈高。

笔者认为，在当前情况下正确采用司法认知应注意以下几点：

（一）法院既可根据当事人申请，也可依职权自行采用司法认知。

司法认知一般以当事人请求为条件，但对法官已知或应当知道的的事实可依职权自动认知。

如，对属于普通知识或通常经验以及同一法院或上级法院曾裁判所确定过的事实等，当事人即使未提出申请，法庭也应当依职权直接进行司法认知，法官不能对周知的事实装聋作哑。

（二）要保障当事人的抗辩权。

即便是显著的事实也有违背事实真相的时候，比如，有关舆论或发布的信息对人们在理解上产生的误导，从而产生以讹传讹的情形。

故应当给当事人抗辩的机会，以便予以核实或澄清。

（三）“众所周知”的事实范围界定在审判法院的管辖区域较为科学、较为实际。

过于宽泛，在审判实践中实际上没有确切的标准可循，可操作性相对较弱，而一些事实，如自然灾害、重大事件或某一地区的自然概貌、交通状况等为人所知悉的范围很可能限于某一地域，要求在没有限制范围内都为人们普遍知晓，标准显得过高。

（四）“对众所周知事实”的判断，应采用合议庭的方式，必须经过合议庭的一致认为，方可采用司法认知。

三、盖然性规则的运用。

盖然性规则是指由于受到主观和客观上条件的限制，法官就某一案件事实的认定，依据庭审中对证据调查、审核、协商之后而形成一定程度内心确信的一种证明规则。

在对“盖然性”的认识和理解上，根据不同的方式和角度，可以：

（一）从法官自由心证角度来认识和理解盖然性。

即“属实”的标准，是法官主观信以为真，是相对真实而并非绝对真实，相对真实的程度由法官自由裁量。

（二）从举证责任分配的角度来认识盖然性。

法官以某一待证事实成立的可信程度和不成立的可信程度相比较，分配可信程度低的一方当事人负举证责任。

（三）从逻辑推理来看待盖然性。

即不要求用严格意义上的演绎推理方法来评价证据，对证据评价可以采取不完全的归纳方式。

（四）从优势证据的角度来论证盖然性。

所谓优势证据，是指证据力较强，相对其他证据更有可信价值的证据，与举证数量无关。

我国在立法以及有关司法解释上对证明标准的设置为“高度的盖然性”，即在形式目标上以追求“客观真实”为标准。

如我国《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定，“必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，第64条第3款规定：

“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，第64条第2款规定：

“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”等。

同时，又实际承认这种标准具有客观上的局限性。

《中华人民共和国民事诉讼法》规定了第二审程序和审判监督程序，虽然是作为追求“客观真实”的过滤器，但上诉程序的启动完全取决于当事人的意志，审判监督程序虽可依职权进行，但也离不开当事人的积极推动，加之调解结案仍占相当的比重等，根本不可能做到百分之百的“客观真实”。

我国之所以设置“高度盖然性”的标准，主要因素之一就是法官素质问题，法官作为审判主体具有双重人格属性，即司法者和自然人，其怀有常人的意志、性格、情感、欲望、偏见、经历等生理、心理和社会诸多因素，进而制约其对事实客观性的认识。

同时，个人的人格要素，如政治经验、法律经验、生活经验、聪明、教养、意思力、家庭环境、交际环境、社会地位等，都对事实的认定有着重大影响。

因此，笔者认为，就我国目前盖然性规则的运用应遵循：

（一）坚持规则法定的原则，保持中立、超然的地位。

即包括证据规则在内的各种程序规则的设置必须是明确的、具体的、具有可操作性的，尽量减少由法官据情自由裁量的范围。

同时，依照举证规则自动调节当事人的举证责任，并对当事人的不当行为进行干预，以规则监护人的身份保障当事人的对抗式诉讼有序的进行。

（二）尽量减少法官依职权取证的范围。

法官不对当事人举证不能承担义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》中的当事人提供的证据相互有矛盾、无法认定的由人民法院负责调查收集的规定过于扩大法官依职权取证的范围，这实际上是一种公权介入私权的不当救济，它以形式上的公平掩盖了程序上的实质性的不公平。

因此，法官依职权取证的范围应主要限定于当事人确因客观上的原因无法自行收集的证据，以及涉及到公民人身权益的证据。

（三）任何证据，包括法官依职权收集到的证据，在采证之前，必须接受当事人的质证，否则，不能产生证据效力或作为定案证据。

同时，就此应当在裁判文书中阐述认定的根据和理由。

（四）对于一些特殊类型案件，如欺诈以及婚姻、继承等与人身权益相关的案件，法官内心确信度应达到更高的标准，如适用普通程序审理的，应取得全体成员的一致确信。

从一起抗诉案的审理引起的对相关问题的思考

简要案情及裁判：

原审原告李某曾于1998年2月向法院起诉与吴某离婚，后被法院判决不准离婚。

1998年8月，吴某向法院诉讼要求与李某离婚，后又撤诉。

1999年1月，李某第二次向法院起诉要求与吴某离婚。

经法院审理认为，双方长期分居，互不履行义务，其夫妻感情确已破裂，1999年6月25日，法院作出判决准予双方离婚，双方所生一子由李某抚养，家庭财产按李某提供的财产清单依法进行分割。

判决后，双方均未上诉。

20xx年8月，吴某以原审判决关于家庭财产分割严重不公，原审时自己提出的相关财产请求未被原审法院采纳。

同时认为导致与李某离婚的原因是因为李某有第三者，要求李某赔偿相应损失5万元为由向检察机关提出申诉。

20xx年2月，检察机关以该案原审判决事实不清，判决有误为由向法院提出抗诉。

检察机关随抗诉书一并移送至法院的相关材料包括：

申诉人吴某提出的尚未分割的轻