自考国际私法重点难点串讲6Word文档格式.docx

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（二）不分实质要件与形式要件统一适用一个法律。

中国《民法通则》也取这种立场，只是它仅针对“中华人民共和国公民和外国人结婚”这一种情况，要求适用婚姻缔结地法。

　　（三）区别不同情况，分别规定不同的应适用的法律。

但从总体上看，对于结婚的法律适用，实质要件依当事人属人法（特别是本国法），形式要件依举行地法，是使用得最为普遍的。

　　二、领事婚姻是指在驻在国不反正确前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续并成立婚姻的制度。

　　在当代，国家之间经过签订领事协定，准许由各自领事办理本国国民的婚姻登记，已很普遍。

1963年《维也纳领事关系公约》和1961年《维也纳外交关系公约》也都肯定了领事婚姻制度。

派遣国领事一般应征得驻在国的同意，才能为其侨民办理结婚仪式。

　　在领事婚姻中，不但实质要件要适用当事人的本国法，不受婚姻举行地法的制约，而且在形式要件方面，也与一般情况要求适用婚姻举行地法不同，亦得适用当事人本国法。

　　三、中国处理涉外结婚的法律制度

（一）在中国境内结婚。

《中华人民共和国民法通则》规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。

婚姻缔结地法既包括结婚的实质要件，也包括结婚形式要件。

　　1、《婚姻登记条例》的有关内容包括：

中国公民同外国人、内地居民同香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾地区居民、华侨办理婚姻登记的机关是省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。

中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。

　　办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：

（1）未到法定结婚年龄的;

（2）非双方自愿的;

（3）一方或者双方已有配偶的;

（4）属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的;

（5）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。

　　2、3月民政部《关于贯彻执行〈婚姻登记条例〉若干问题的意见》对双方非内地居民在内地的结婚登记问题作了如下规定：

双方均为外国人，要求在内地办理结婚登记的，如果当事人能够出具《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料以及当事人本国承认其居民在国外办理结婚登记效力的证明，当事人工作或生活所在地具有办理涉外婚姻登记权限的登记机关应予受理。

　　一方为外国人、另一方为港澳台居民或华侨，或者双方均为港澳台居民或华侨，要求在内地办理结婚登记的，如果当事人能够出具《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料的，当事人工作或生活所在地具有相应办理婚姻登记权限的登记机关应予受理。

　　一方为出国人员、另一方为外国人或港澳台居民，或双方均为出国人员，要求在内地办理结婚登记，如果当事人能够出具《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料，出国人员出国前户口所在地具有相应办理婚姻登记权限的登记机关应予受理。

　　另外在条约或互惠基础上，中国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻有效。

　　3、在中国境内的复婚

　　《婚姻登记条例》规定：

离婚的男女双方自愿恢复夫妻关系得，应到婚姻登记机关办理复婚登记，适用本条例结婚登记的规定。

　　由于特殊的历史原因，去台人员与大陆原配偶以及来大陆人员与台湾原配偶间的婚姻问题复杂，实践中的大致做法是：

（1）双方均未再婚，也未提出过离婚的，继续承认婚姻有效;

（2）双方或一方已诉请法院判决离婚，但再婚后丧偶或又离婚的，当事人要求恢复婚姻关系的，按复婚处理。

一方已再婚或双方均已再婚，原有的婚姻关系已由一方或双方法院解除，承认离婚有效;

如果当事人要求恢复婚姻关系，则应先解除现存婚姻关系后，方可复婚。

（3）一方已再婚或双方均已再婚，但未经过法定程序解除婚姻，如在事实上形成“一夫二妻”或“一妻二夫”的，不宜视为重婚，应采取不告不理态度，法院不主动干涉;

如其中一方起诉要求解除婚姻关系，则按离婚诉讼受理。

（二）在中国境外结婚。

外交部、最高法院、民政部、司法部国务院侨务办公室1983年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》的内容：

（1）为了方便华侨（指双方均为华侨）在居住国结婚，应该鼓励她们按居住国法律在当地办理结婚登记或举行结婚仪式。

（2）凡双方均为华侨，且符合中国婚姻法规定，要求在驻在国的中国使馆结婚的，只要驻在国法律允许，中国使馆能够为她们办理结婚登记，颁发结婚证书。

如驻在国有关当局要求，我使馆也可为此种证书出具译文，并证明其与原本相符，但不得受理华侨与外国人（包括外籍华人）结婚登记申请。

（3）凡驻在国法律不承认外国使馆办理的结婚登记为有效，以及该婚姻不符合中国婚姻法关于结婚的规定的，中国使馆均不宜受理此类申请。

　　《婚姻登记条例》第14条：

中华人民共和国驻外使领馆能够依照本条例的有关规定为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理结婚登记。

外国人之间在中国或境外结婚而欲在中国发生效力的，只要依缔结地法为有效，中国也可承认其效力。

　　四、无效婚姻从一开始即当然无效，可撤销婚姻需经诉讼程序，从宣告撤销之日起丧失婚姻的效力。

　　构成无效婚姻和可撤销婚姻的原因，概括起来有以下几种：

（1）婚姻的双方乃属禁婚近亲属;

（2）结婚的任何一方未达法定婚龄;

（3）结婚时任何一方已受合法婚姻约束;

（4）结婚手续不符合法律规定;

（5）婚姻任何一方非自愿结婚。

另外，因夫妻一方当事人患有传染性疾病或精神病，也能够是宣告婚姻无效或可撤销的理由。

　　一般认为，支配婚姻有效性的法律也可适用于无效婚姻和可撤销婚姻。

　　五、关于离婚应适用的法律，大致有以下几种不同主张与立法：

法院地法，当事人属人法（特别是本国法），支配婚姻效力（特别是人身效力）的法律，选择适用有利于实现离婚的法律。

中国《民法通则》采法院地法说。

　　主张适用当事人属人法（特别是她们的本国法）的，其主要理由是结婚的实质要件既应由她们的属人法决定，以利于她们的婚姻易在本国获得承认，当然离婚亦得以她们的属人法为依据。

　　从上世纪中叶以后，在实体法和国际私法上均出现了一种“支持离婚”的趋势，从而在法律适用上采用选择适用准据法的冲突规范加上“结果导向”的规定方式逐渐增加。

　　六、中国有关涉外离婚的规定

（一）离婚管辖权。

　　1、协议离婚。

根据中国《婚姻登记条例》的规定，中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

　　办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：

（1）本人的户口簿、身份证;

（2）本人的结婚证;

（3）双方当事人共同签署的离婚协议书。

办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第

（2）项、第（3）项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其它有效国际旅行证件。

　　离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：

（1）未达成离婚协议的;

（2）属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的;

（3）其结婚登记不是在中国内地办理的。

　　婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。

对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。

　　2、诉讼离婚。

根据中国1991年《民事诉讼法》的规定，中国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在中国有住所或居所，中国法院就有管辖权。

同时

对于被告不在中国境内居住的离婚案件，

　　如原告在中国境内有住所或居所，则原告住所地或居住地法院有管辖权。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见规定：

（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

　　（3）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。

如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。

　　（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

（二）离婚的法律适用。

中华人民共和国公民和外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律。

　　夫妻关系包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。

　　夫妻人身关系的法律适用。

夫妻人身关系包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻间的日常家务代理权等方面的内容。

关于夫妻人身关系的法律冲突的解决，大致形成了以下几种理论与实践：

　　1、适用丈夫的本国法。

这种方法主要基于“夫为一家之主”，适用“一家之主”的法律，最有利于家庭的结合和稳定的观念。

　　2、适用夫妻共同属人法或与夫妻有更密切联系的法律。

　　3、原则上适用属人法，但在特定问题上得依行为地法。

由于夫妻身份关系的准据法，一般应用来确定夫妻间的同居、忠贞、救助与支援以及夫权和结婚妇女的有无能力等方面的问题，这中间许多问题常涉及行为地的公共秩序和善良风俗，因而在原则上主张依属人法，但在特定问题上，应依行为地法。

　　4、适用结果选择方法。

这是从维护男女平等和妇女权利的角度出发而提出的一种主张。

采用“内容导向”或“结果选择”方法，即在冲突法中明确规定：

“夫妻身份关系应适用的法律，应是最有利于维护夫妻平等关系和最有利于保护妇女权利的法律”。

　　夫妻财产关系的法律适用。

　　夫妻财产关系在民法和国际私法上又称夫妻财产制。

其内容包括财产归属与债务责任等方面。

夫妻财产制主要区分为两大种类，即共同财产制与分别财产制，约定财产制与法定财产制。

共同财产制又可分为完全（全部）共同财产制、所得（或收益）共同财产制和延迟（或死亡时）共同财产制。

（一）当代新的立法，不但在婚姻人身效力上已基本上排斥只适用夫一方的属人法的做法，而且在其财产效力上，也多不要求一律只能将支配婚姻人身效力的法律适用于财产效力了。

（二）当前的实体法制度不但大都允许协议选择实行约定财产制或法定财产制，而且只有在夫妻未选择约定财产制时才实行法定财产制。

　　（三）夫妻财产制中主张对于不动产必得适用不动产所在地法的，占多数。

　　（四）关于支配夫妻财产关系的法律可否变更当前不少立法取“可变更主义”态度;

但也有主张“不变更主义”的。

　　父母子女关系依父母与子女之间是否有