我国商标反淡化的现实与理想Word格式.docx

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商标/淡化/驰誉商标/《商标法》第三次修正

我国正在启动《商标法》的第三次修改，有关我国《商标法》是不是已采纳商标淡化理论，和应如何规定商标反淡化条款等问题，必将成为其中争议的核心之一。

美国[1]和欧盟[2]的商标爱惜理论，已经从传统的混淆理论，扩大到了淡化理论，并在立法和司法上取得确信。

淡化理论以为，商标的价值在于其销售力，爱惜商标就在于爱惜商标的声誉和显著特点，因此，在不相同也不类似的商品或效劳上利用驰誉商标，即便可不能致使消费者发生混淆，由于该行为将致使该商标声誉或显著特点的降低，应当被认定组成商标侵害。

笔者以为，我国2001年修正《商标法》时，尽管增加了驰誉商标爱惜的条款，但并未采纳商标淡化理论，商标淡化理论具有合理性，建议在适合的机会，借鉴美国和欧盟立法体会，对反淡化作出专门规定。

一、我国尚未采纳商标淡化理论

我国在2001年修改《商标法》时新增加了对驰誉商标给予特殊爱惜的规定，《商标法》第13条规定：

“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰誉商标，容易致使混淆的，不予注册并禁止利用。

就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人已经在中国注册的驰誉商标，误导公众，致使该驰誉商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止利用”。

有些学者可能会以为，该条规定实现了驰誉商标的跨类爱惜，由相同或类似的商品扩大爱惜到了不相同也不类似的商品上，爱惜的要求也从明确要求“容易致使混淆”，进展为“误导公众，致使该驰誉商标注册人的利益可能受到损害”，由于冲淡驰誉商标的显著特点和损害驰誉商标的声誉，都属于“驰誉商标注册人的利益受到损害”的内容，而这两种情形都属于商标淡化的大体类型，因此以为我国已采纳了商标淡化理论。

如何说明和利用《商标法》第13条第2款的规定，是商标法理论界和实务界不可回避的问题，但遗憾的是，目前面世的众多专著和教材中，尚未发觉对该款中“误导公众，致使该驰誉商标注册人的利益可能受到损害”作出了明确说明者，似乎也没有对该规定是不是具有商标反淡化偏向作出详细分析者。

笔者以为，该款规定没有商标反淡化的因子，我国尚未采纳商标淡化理论。

我国增加《商标法》第13条，是为了知足入世的需要，履行《巴黎公约》第六条之二和TRIPS协定中对驰誉商标给予爱惜的义务，使我国驰誉商标爱惜制度与世贸规那么和巴黎公约的爱惜形式和原那么相一致。

[3]《巴黎公约》对驰誉商标的爱惜，成立在混淆理论的基础之上，爱惜范围限于将相同或近似的商标利用在相同或类似的商品上，并明确要求以“易于造成混淆”为前提。

TRIPS协定提高了驰誉商标的爱惜水平，但仍然没有采纳商标淡化理论。

协定第16条第3款规定：

“《巴黎公约》（1967）第六条之二应大体上适用于与已取得商标注册的货物或效劳不相似的货物或效劳，只要该商标在那些货物或效劳上的利用会说明那些货物或效劳与该注册商标所有人之间存在着联系（connection），且这种利用有可能损害该注册商标所有人的利益。

”驰誉商标跨类爱惜的条件是：

第一，商标的利用将说明商标利用人与驰誉商标所有人之间存在联系，其二，这种利用可能损害注册商标所有人的利益。

有些学者提出通过弱化或丑化而丧失商誉，显然属于该款所谓的“损害”，而它们又属于商标淡化的典型类型，因此该款包括了商标反淡化的精神。

[4]这种观点经不起推敲，因为弱化也好，丑化也罢，这些损害要获获救济都必需以存在联系为前提。

为了克服“联系”这一要件对商标淡化的限制，美国最高法院提出，该规定中的“联系”包括了相关公众在后利用人与驰誉商标所有人之间存在“精神上的联系（mentalassociation）”。

[5]但商标法不是科学或艺术领域的基础，它仅仅是商业领域的基石。

[6]换言之，商标法强调的是“经济上的联系”，而不关注“精神上的联系”。

即即是商标淡化理论，其着眼点也在于商标标识所具有的区别力和标识力是不是减弱，商标所代表的商誉是不是被不合法利用或被损害，也与“精神上的联系”无涉。

正因为如此，有学者一针见血地指出，美国学者和美国高院对TRIPS协定的说明，并非代表对该协议的权威说明，从某种程度上来讲，是基于寻觅各类证明反淡化规定之合理依据而作出的推测，乃至能够说是一种歪曲，TRIPS协定没有采纳反淡化理论，它与美国《联邦反淡化法》不要求存在混淆可能之规定完全不符。

[7]

由于《巴黎公约》和TRIPS协定都没有采纳反淡化理论，我国为达到TRIPS协定驰誉商标爱惜水平而制定的《商标法》第13条，固然也不可能采纳了商标淡化理论。

鉴于《商标法》第13条与TRIPS协定第16条第3款之间的渊源关系，咱们能够将第13条第2款中的“误导公众，致使该驰誉商标注册人的利益可能受到损害的”，说明为“说明那些货物或效劳与该注册商标所有人之间存在着（经济上的）联系，且这种利用有可能损害该注册商标所有人的利益”。

二、商标淡化理论之合理性

商标是经营者用来标识其提供的商品或效劳，并将该商品或效劳区别于其他经营者提供的商品或效劳的标志。

由于商标真实地指示了商品的来源，代表了必然的质量水平和经营者的声誉，因此对消费者具有吸引力。

商标对消费者的吸引力，给予了商标以财产的属性，商标也由此荣升为最重要的无形财产之一。

商标对消费者的吸引力，是商标意义之所在，商标爱惜，自然应围绕商标吸引力而展开。

传统商标法中的商标混淆理论，旨在避免侵权者通过利用他人的商标而将自己的商品假装成他人的产品，欺骗公众从而侵占商标权人的商誉。

[8]随着生产规模的扩大，经营者之间的经济联系愈来愈紧密，消费者看到特定商品上利用的商标，可能以为该商品或效劳的提供者与商标权人之间存在控股关系或商标许可关系，但事实上二者之间并无这种关系，消费者基于对商标权人的信任而相信该商品或效劳的提供者，从而使消费者受到与来源混淆相同的损害。

对商标权人来讲，尽管这种情形并非会致使其客户的分流，但其商誉由于侵权人的劣质产品而丑化，直接要挟导了原告的声誉和商誉。

为了爱惜消费者和商标所有人利益，混淆理论从传统的直接混淆，扩大到间接混淆，只要公众可能相信该产品或效劳来源于商标权人，或来源于与商标权人具有经济联系的经营者，而事实上并非如此，就能够够认定组成侵权。

商标直接混淆和间接混淆，都是通过混淆公众视听，误以为这些商品或效劳来源于商标所有人或与其有经济上的联系，从而直接利用商标的吸引力。

商标混淆是致使吸引力降低的重要方式，但不是唯一的方式，滥用驰誉商标和丑化驰誉商标都是重要而常见的形式。

将驰誉商标利用在全然无关的商品或效劳上，消费者不可能相信该商标的利用行为与驰誉商标所有人有任何经济上的关系，但由于过量过滥地利用该驰誉商标，将会致使消费者的“审美疲劳”，驰誉商标在消费者心目中的地位愈来愈平淡，其吸引力也愈来愈小。

将他人驰誉商标利用在色情淫秽等让人产生不良印象的产品或效劳上，将直接降低该商标的形象。

为了爱惜商标的吸引力，欧美等国家在避免商标混淆外，还规定了商标反淡化条款。

商标反淡化与商标反混淆，都是为了避免商标吸引力的降低，但途径不完全相同：

商标混淆强调消费者是不是可能发生混淆，商标淡化那么直接以商标的声誉或显著特点是不是蒙受损害为核心。

由于目标一致而途径不同，二者存在重合的地方，但绝不可能完全相同，因此也就不可能用一种来取代另一种。

彭学龙博士以为，当商标驰誉度上升到极至或品牌延伸到无所不包的程度，其他企业只要利用这种商标，就有致使消费者混淆的可能性，反淡化法就失去了用武之地。

[9]彭博士的观点有必然的道理，品牌延伸越广，其他企业的商标利用行为，就越可能致使消费者误以为该企业与驰誉商标所有人之间存在经济上的联系，就越容易被认定为组成间接混淆，就越没有必要适用商标反淡化的规定。

但是必需指出的是，品牌延伸不可能漫无边际，不管它如何扩张，也必然存在可不能致使消费者产生混淆的商标利用行为，例如商标利用人以显眼的方式告知消费者它与驰誉商标所有人无关等，对这种可能造成商标权人损害的情形，商标混淆理论力所不及，而这恰正是商标反淡化条款的用武之地。

另外，在丑化驰誉商标这种典型的商标淡化情形中，商标混淆理论没有适用的余地，更不可能取代反淡化之适用。

因此，品牌延伸可能限制而不能取代商标反淡化的适用，因为反淡化和反混淆，是爱惜商标吸引力这驾马车上并行不悖的双轮。

三、我国采纳商标淡化理论的构思

（一）采纳商标淡化理论的必备条件

商标淡化理论具有合理性，但是任何理论运用于实践，都必需具有必然的外部条件。

商标淡化理论要紧针对驰誉商标，社会对驰誉商标的态度，就成为决定该理论可否适用的最重要因素之一。

我国每一年通过各类渠道批量生产上百个驰誉商标，可能累计起来的驰誉商标数量在全世界也名列前茅。

企业对驰誉商标的钟爱程度，达到无以复加的程度，取得驰誉商标的称号后，不仅将这种“奖牌”专门供奉在办公室的最显眼处，而且还通过各类媒体大肆宣传，大街小巷里悬挂着“烈火祝贺〇〇荣获中国世界名牌”的红布条，更是独具中国特色的一道风光线。

地址政府也都将驰誉商标的数量作为自己的政绩加以夸耀，为了鼓舞企业争取被评为驰誉商标，许多地址政府不吝斥重金以蛊惑之。

由于商标淡化理论具有增强驰誉商标爱惜力度的作用，若是在我国目前加以适用，对疯狂驰誉商标情结只可能起到推波助澜的作用。

因此，在驰誉商标心魔未去，驰誉商标的认定尚未回归本来面貌之前，应当无穷期推延商标淡化理论的适用。

即便我国对驰誉商标的态度已经回归于理性，也需要论证商标淡化理论的适用，对我国经济进展是不是起者推动作用。

若是真正能够适用商标反淡化条款的驰誉商标，大多都属于外国公司，咱们就没有必要为迎合外国公司提高商标爱惜水平的要求，捆绑我国公司的手脚。

因此，我国的经济进展水平是考察商标淡化理论是不是值得采纳的关键因素。

（二）采纳商标淡化理论的模式选择

以后在采纳商标淡化理论时，需借鉴其他国家的成功体会。

从目前商标反淡化立法模式来看，要紧有美国模式和欧盟模式两种。

两种模式要紧有以下一起的地方：

第一，商标反淡化条款都提高了商标权的爱惜力度，实现了商标爱惜从以混淆的可能为标准，向不以混淆为要件的飞跃。

第二，商标反淡化条款的理念，都以爱惜驰誉商标的专门性和显著性之方式，达到爱惜驰誉商标权人商誉或商标吸引力之目的。

第三，对驰誉商标的爱惜，都规定了弱化和丑化两种形式。

[10]第四，都将商标淡化作为驳回商标注册申请的理由，都将淡化视为商标侵权情形之一。

[11]

商标反淡化条款的美国模式和欧盟模式，也存在一些不同的地方，实体内容上要紧表现为商标淡化类型和商标淡化之例外规定两方面，立法技术上各有好坏。

在商标淡化的类型上，美国除法条明确规定弱化和丑化两种情形外，在实践中还包括了将他人驰誉商标退化为通用名称的行为。

[12]笔者以为，退化是对驰誉商标吸引力最大的损害，应看成为淡化的典型情形看待。

欧盟除丑化和弱化外，还将不正本地利用在先商标规定为淡化类型，其目的在于避免在后商标搭在先商标的便车。

不正本地利用在先商标需要证明以下内容：

在先商标的声誉或显著特点、消费者将两个商标相联系的可能性、商标权人的商标价值或声誉转移到了对方身上、在后商标权人从在先商标权人处取得了重大的利益。

笔者以为，这种立法不甚科学。

一方面，商标反淡化条款的目的，在于避免驰誉商标的吸引力受到损害，行为人是不是获利无关紧要。

另一方面，“不正本地利用在先商标”需要以消费者将两个商标相联系，而且致使驰誉商标权人的声誉或商标价值转移到对方身上，这些