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劳动合同法讲义

序言、劳动合同法概述

1、《劳动合同法》出台的社会背景：

以前劳动合同制度存在四大问题：

一是劳动合同签约率特别低（如建筑业20%左右），特别是无固定期限合同签约率特别低，给社会埋下了一个不和谐因素。

二是低端劳动者的权利受侵犯问题非常多，劳动维权成本高，而用人单位违法成本低。

三是劳动者流动性大，权利救济渠道不畅通，劳动关系不稳定。

四是工会在维权上遇到挑战。

同时，在立法上有两方面的压力：

法律应该向劳动者倾斜，还是应该对劳动者和用人单位双方的权益并重平等保护，即双保护还是单保护？

一部分人认为，不可以对劳动者的保护太强化，以免加大企业成本，削弱国家的竞争力；另一部分人认为，现在我们的劳工权利保护太弱，问题太多。

这问题一直是充斥于立法整个过程中，各种力量搏弈。

《中华人民共和国劳动合同法》从2005年12月24日通过全国人大常委会一读审议、在网上公布草案向社会征求修改意见以来，经历了（一年半）四读后，于2007年6月29日，由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过颁布，自2008年1月1日起施行。

2、《劳动合同法》立法宗旨：

《劳动合同法》要平衡取舍、尽力解决上述问题，以符合国家的整体利益。

最终，与《劳动法》相比，在“保护劳动者的合法权益”的地位表述顺序上稍有改变。

——《劳动法》第1条为：

“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。

”

——《劳动合同法》第1条规定：

“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

”

由此可见，《劳动合同法》在明确劳动者和用人单位双方的权利义务并重规范基础上，又特别提出了对劳动者的合法权益予以保护。

可以说，相对于《劳动法》来说，《劳动合同法》作了“有限度的让步”。

2、《劳动合同法》的适用范围：

《劳动合同法》第1条“立法宗旨”中没有依据《劳动法》相关的字眼，只提“为了完善劳动合同制度”，原因是它适用范围（即劳动者和用人单位的范围）扩大了。

《劳动合同法》第2条规定了该法的适用范围：

即与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的用人单位包括以下4种类型：

（1）中国境内的企业；

（2）个体经济组织；（3）民办非企业单位；（4）与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体（依照本法执行）。

《劳动合同法》比《劳动法》增加了“民办非企业单位”——所谓“民办非企业单位”，根据国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，它是指企业、事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。

在我国现行体制下，民办非企业单位和社会团体、基金会一样，其实质均为民间组织的一种形式，像民办的院校、俱乐部、医院等。

（另）工会（第五十六条）、不具备合法经营资格的用人单位（第九十三条）、承包经营个人（第九十四条）。

3、《劳动合同法》内容概要及与其他相关法律的地位：

内容：

（一）适用范围；

（二）规章制度；（三）劳动合同订立；（四）无效劳动合同；（五）工资支付；（六）劳动合同变更；（七）劳动合同解除或终止；（八）经济补偿金标准；（九）法律责任；（十）劳务派遣；

关系：

▪《劳动法》是根本大法《宪法》下平行于《民法》的基本大法之一，是《劳动合同法》的上位法。

但《劳动合同法》比《劳动法》在适用范围及合同必备条款有所扩大及增删。

▪《湖北省劳动合同管理规定》是下位地方法规，凡条款与《劳动合同法》有冲突的，均要以《劳动合同法》条文为准。

▪《集体合同规定》是下位部颁规章，凡条款与《劳动合同法》有冲突的，均要以《劳动合同法》条文为准。

衔接：

《劳动合同法》第九十七条和第九十八条规定：

▪计算签订无固定期限劳动合同的次数，劳动合同在2008年1月1日起仍存续的，再续订固定期限劳动合同时开始计算。

▪2008年1月1日《劳动合同法》施行后，之前存续劳动合同解除或者终止依《劳动合同法》第四十六条情形应支付经济补偿的，前段的补偿年限和补偿标准，按《湖北省劳动合同管理规定》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定执行，后段补偿年限重新起算，补偿标准按《劳动合同法》第四十七条执行。

一、劳动合同的概念及种类：

1、概念：

劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议。

2、特征：

属于：

诺成性、双务、有偿、继续性、要式合同。

特征：

主体的特定性；关系的法定性（是确定劳动关系的法律形式）；权义的明确性。

3、种类：

（第13条至第15条）

（1）固定期限（定期）劳动合同：

是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

固定期限劳动合同的具体期限可以不等；到期后，可以续订，但有次数限制——连续两次后，如再续订，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用工单位应当签订无固定期限的劳动合同。

即，连续订立过两次固定期限合同的员工，不管之前是1年期合同还是2年期合同，第3次签约时员工都有权要求订立长期合同。

（2）无固定期限（不定期）的劳动合同：

是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

订立条件：

除劳动者只愿订立固定期限劳动合同外，有下列情形之一的，应当无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（过错性辞退）和第四十条第一项、第二项规定（非过错性辞退）的情形，续订劳动合同的。

（四）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（视为长期合同，第14条）。

对于无固定期限合同的认识：

①无固定期劳动合同不是意味着“终身制”，只要出现了法律规定的情形，无固定期限劳动合同也同样能够解除。

②对于用人单位来说，订立无固定期限的劳动合同适用于保密性强、技术复杂又需要保持人员稳定的岗位，有利于做企业维护其经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。

（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

适用于建筑业、临时性、季节性或其他类似工作性质的工作。

二、劳动合同订立

1、订立合同的原则：

合法原则；公平原则；平等自愿、协商一致原则；诚实信用原则。

2、劳动合同的形式：

应当订立书面劳动合同。

（第10条）

不签合同的后果——用人单位违法不订立书面劳动合同的法律责任，规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照以上规定支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

但放宽了订立劳动合同的时间要求：

用工之日即已建立劳动关系，如未同时订立书面劳动合同的，只要在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。

注意：

用工但是不签劳动合同，广泛的存在于中国企业、尤其是中小企业当中，而不签合同是用工单位侵害劳工利益的“第一罪”，因为此合同不签，则社险等根本无从谈起，劳资关系也严重的不稳定、不安全。

以前称之为“事实劳动关系”，员工可以凭工资单、介绍信、门卡等证明存在这种合同关系，进而索要相应的权益；此次新法原则上不承认事实合同关系，并对类似行为的企业开出了“价格高昂的菜单”。

3、劳动合同的内容：

（1）劳动合同应具备的法定条款：

必备条款——劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

约定劳动合同期限：

《劳动合同法》鼓励签订长期合同以及无固定期限劳动合同，以维持稳定的劳动关系。

对于公司来说，风险在于：

无固定期限劳动合同的签订范围和条件扩大，单位举证责任的要求提高，违法赔偿责任加强，用人成本将会增加；当劳动者符合无固定期限劳动合同而企业不与劳动者签订，需双倍工资赔付劳动者；如果公司在劳动合同到期后不续签，同样将会发生经济补偿金，解雇成本将高于现行标准。

企业对策：

从公司的角度来看，应该根据本单位工作性质的需要来正确评估和选择劳动合同期限，一般情况下建议采取中长期的劳动合同期限，以便把公司骨干留得更久为企业做更多贡献。

在劳动合同的条款设置上，可增加“合同期满后，双方同意继续履行的，合同自动顺延_____年，达到无固定期限合同条件的，自动转为无固定期限合同；双方如需重新约定劳动合同期限的，在合同到期前的三十天内订定”的语句，一方面避免人事因工作疏忽未及时续签合同而会导致公司将在无合同期间支付双倍工资的处罚；另一方面，在第一次合同后，如若双方续签，则公司事实上已失去决定是否在今后签订无固定期限劳动合同的主动权，因此干脆就在第一次的劳动合同中明确今后的合同期限，以避免续签合同谈判的麻烦。

约定劳动报酬（包括劳动条件等标准）：

1）不得低于当地最低工资标准；2）约定不明确有争议时，双方可重新协商；协商不成适用集体合同规定；无集体合同或无集体约定的实行同工同酬；再没有适用国家规定。

企业对策：

根据本法的规定，劳动者对劳动报酬约定需通过工会和职工代表进行集体协商一致才能确定。

用人单位与劳动者约定工资有以下几中常见方法：

最低工资约定法；工资全额约定法；实得工资法；基本工资法（正常工作时间工资）；基本工资加绩效工资法。

作为企业应选基本工资法（正常工作时间工资）或基本工资加绩效工资法更适用。

同时注意：

岗变薪变；绩效考核、企业经营效益的问题。

约定工作地点：

根据企业不同性质，企业自身的发展及企业范围，灵活确定工作地点，可以定具体的、相对具体的、模糊的。

一般情况下，范围宽泛相对比较有利。

职业危害防护：

企业对有职业危害的工作在劳动合同必备条款中要告知劳动者，而告知的方法和对危害的严重性的估测可以根据实际情况做适当的调节。

（2）劳动合同可约定的范围：

（第17-20、22-25、90条）

可备条款——用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

（第十七条）

约定试用期：

试用期是一个法定的宽限期，因为劳动的品质不能直接测量出来，劳动具备人身性、相处一段才会了解是否真的“合用”。

劳动合同试用期规定（第19、20、21、83条）：

1）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，且试用期包含在合同之内：

只签订《试用合同》的，无效；约定仅有试用期，试用期不成立，该期为劳动合同期限。

2）试用期的期限：

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

3）试用期工资：

不低于正式薪水（约定工资或同岗位最低档工资）的80%，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

4）试用期中，除非有法定理由（劳动者有本法39条和40条

（1）项情形），用人单位不得解除劳动合同；解除时，单位应向劳动者说明理由。

5）用人单位违反之法律责任：

侵权事实前责令改正；侵权事实中超过试用期部分按《劳动合同法》第85条规定加付50-100%赔偿金。

应对策略：

公司在雇用员工时可第一次签订3年的长期合同，并设置6个月的试用期，以使公司有足够时间考量员工表现。

在合同期5个月之前决定是否