商法笔记-范建文档格式.docx

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同时包含大量的公法性条款，即国家通过立法形式而敢于上市交易活动的规范，如商事登记，商号等

（5）商法的国际性。

起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国界的活动

六、原则

（1）商主体法定原则

A商主体类型法定：

可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格，当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式

B商主体内容法定，指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。

C商主体公示法定，指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓，未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。

（2）公平交易原则。

含义：

商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益

（3）交易简便、迅速原则。

商事交易目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的校医成正比，因此，商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。

体现：

a交易简便；

B短期时效；

C定型化交易规则。

（4）鼓励交易原则。

目的在于通过最大化优化和利用资源、最大可能地促成社会经济的交往

（5）交易明确、安全原则。

第二商法调整对象

一、商法调整对象

1概念：

指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生总用的范围，我国：

商事法律关系无论强调商主体还是商行为，最终都以商主体实施了商行为而形成的商事法律关系作为商法调整的对象

2、大陆法系以商事法律关系作为商法调整对象的内涵：

1）营利主体；

2）营利主体的营利行为；

3）商法所调整的营利主体是各种企业组织；

4）调整的营利主体在经营活动中所形成的关系，扩企业的对外关系也包括企业的对内关系，国家队企业行为的监管所形成的关系如工商登记也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系，还有企业与权利人如出资股东等形成的关系，及企业与员工之间形成的权利和财产关系；

5）是经营活动中形成的关系，其主体平等；

6）商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业中

二、商事法律关系

三、商事关系与民事关系区别

民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民事关系与商事关系之间是典型的逻辑上的种属关系。

（在法理上,什么什么关系,如民事关系,商事关系,在本质上都是一种人与人的关系（财产关系本质上也是人与人的关系）,而什么什么法律关系,在本质上是一种权利义务关系,它是法律对某一社会关系的调整的结果.）

商事关系,简单地说,就是具有商事主体资格的自然人或法人,以营利为目的,进行营利性行为而形成的社会关系.（就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。

它主要包括两个部分：

商事组织关系和商事交易关系。

）

四、商事关系分类

从主体类型化角度可将商事关系区分为四类:

商主体与商主体之间以营利为目的的商事关系;

商主体与作为监管者的非商主体之间与营利相关的商事关系;

商主体与作为消费者的非商主体之间基于商主体的营利目的而形成的商事关系

非商主体与非商主体之间偶尔为之的营利性行为形成的商事关系.

五、商法对商事关系的特别调整

1），商法有独特的调整对象。

商法调整的是商事关系，包括商事交易关系和商事组织关系。

从商法调整的交易关系来看，其具有以下特点：

商事交易主体从自然人到商事公司；

交易客体从特定物到种类物，从有形商品到无形的证券化、票据化的权利；

交易目的从对标的物的实际利用到追求营利；

交易关系链由短到长；

交易特点从随机性到营业性；

交易条件从任意到定型化。

从商法调整的组织关系来看，其规范的是以营利为目的的商人，包括商个人、商合伙和商法人。

其惟有通过商业登记依法取得经营资格才具有商事能力，从事商事活动。

2），商法有独特的调整方法

与民法注重自由和公平不同，商法更注重营利。

在各国商法中，无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商号制度，还是有关交易、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不考虑商事活动的营利性。

商法中有关利率、结算、税收、公示原则，以及交易公平、迅捷、安全、效益等原则，都从不同角度反映了商法强调营利目的的价值取向。

3），商法有独特的调整原则。

4），商法有相对独立的体系和结构。

第五当代中国商法体系

我国商法体系的概念

指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。

商法体系的构成

1）传统商法体系：

商身份法，包括商人的概念和种类；

商人资格之取得，商人名称即商号；

商人财产管理即商事登记；

商人权利委托即经理权、代办权；

商人的特殊形式即从事辅助性行为的商人如代理商；

商人身份补救措施或不完全星戴如表现善根等

商行为法，涉及一般商行为：

商事物权，商事债权，商事交易中的交互计算方式等内容

和特殊商行为：

商事买卖、商事代理、居间、信托、运输等

2）现代商法体系：

商身份法，商事组织法，商事管理法，商事行为法，商事秩序法，

商法不仅涉及商人身份，还规定勒商事经营机构的组织程序和结构如企业法，公司法等，不仅确认了商行为的种类，范围，法律效力，还规定勒对行为者和行为本身的管理措施，如证券交易法，期货交易法等，

我国商法的渊源

（1）法律，公司法、票据法、证券法等

（2）行政法规，国务院及其归属机构制定的规范性文件，如公司登记管理条例，银行结算方法等

（3）地方性法规，地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件，如深圳经济特区商事条例等

（4）国际条约、国际惯例。

我国参加的国际条约，如国际贸易术语解释通则，国际商事合同通则等

（5）立法解释，全人常对商事法律的解释

（6）司法解释，最高院对商事立法的解释

（7）商事自治规则。

商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人的权利义务等内容自主制定的，不予国家法律和行政规章相冲突的规则。

如公司章程，交易所业务规则，一些商主体预先制定的定型合同条款。

第二章、商事主体

第一商主体概述

一、商主体概念

1）概念：

商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

二、商主体特征

1）本质上，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性，此种特殊性主要表现在能力的形成上，即商主体的形成一般需经过国家的特别授权程序，如履行工商登记

2）是从事以营利为目的的营业活动的主体，商主体能力的存在于其所实施的营业活动密切相连。

3）是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务

三、商事主体构成

1）人格要素：

对外，有独立名义与独立意志。

2）物质要素：

有承担责任的物质基础。

商事主体划分标准

商事主体的种类

依商主体的组织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状态，商主体可分为商个人、商法人、商合伙

依法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可以分为法定商人、注册商人、任意商人；

必然商人、应登记商人、自由登记商人，

依经营者的法律状态和事实状态，商主体可以分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人

依经营者的经营规模，商主体可以分为大商人或完全商人和小商人

依经营种类，商主体可以分为制造商，加工承揽商，销售商，供应商，租赁商，运输仓储商，餐旅服务商，金融证卷商，保险商，代理商，行纪商，等

依商主体资产的权利状态，还有学者将商主体分为个体经营者，企业，商业使用人等

我国分为，商法人，商个人，商合伙，商中间人，商辅助人等

商事主体概念确立的意义

第二商法人

法人含义：

商法人概念：

按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。

（1）通过法定设立程序，履行工商登记，取得主体资格；

（2）具有独立的财产和财产权；

（3）具有统一的组织机构；

（4）是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任；

（5）只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。

商法人分类：

国有法人，指根据我国民法、企业法、公司法的规定，由国家投资设立的、从事生产经营活动的，具有独立权利能力和行为能力，并获得法人资格的企业或公司。

可以是国有企业、可以是国有独资公司和国有控股公司

集体商法人，根据我国民法，集体企业法和其他相关法律，法规规定，由公民或集体单位组合而成的、从事生产和经营活动的、具有独立权利能力和行为能力、能够独立承担法律责任并获得法人资格的集体商事组织。

合营或合资商法人，两个以上的投资主体共同出资，经工商登记注册而成立的商事组织。

民通规定，两个以上法人组织联营并获得法人资格的属法人型联营企业。

公司法规定，不同投资主体共同投资组建，可以是有限责任公司或股份有限公司。

私营商法人，由私人投资经营而取得法人资格，投资者以其出资额为限，商法人以全部资产对外承担责任的商事组织，可以是私营企业也可以是公司

外商投资商法人，由外商投资经营并取得法人资格的，投资者以出资为限，商法人以其全部财产对外承担责任的商事组织。

可以是中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业

商法人与其他类型人的区别

商法人的意义

第三、商个人

概念：

按照法定构成要件和程序缺的特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。

可以是一个自然人也可以是一个户，还可以是自然人投资设立的独资企业。

商个人与自然人的个人属性密切相连，表现在自然人个人名称，个人属性方面，如商个人常以个人名称为其商业名称

商个人的财产与自然人或家庭的财产密切相关，商个人的财产责任能力并非独立，创设商个人的自然人或家庭有义务一起全部财产为商个人债务承担连带责任

分类（根据有关法律法规的规定，以下三者均须承担无限财产责任。

个体工商户，指生产资料属于私人所有，主要以个人劳动为基础，劳动所得归个体劳动者自己支配的一种经济形式。

有个人经营，家庭经营和个人合作经营三种。

个体工商户对债务负无限责任，不具法人资格。

具有税收、管理方面灵活性，很强的生命力

个人独资企业，指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资个人所有某投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

特征：

A出资人是一个自然人，

B以其个人财产对企业债务承担无限责任

C企业的财产归投资人个人所有

D不具有法人资格，属于自然人企业范畴

商个人与自然人的区别

A商个人特质商法上的商主体，享有主要是商法上的权利，不享有自然人人身相关的许多权利如自然人结婚的权利和劳动的权利等

B商个人所从事的基本上都是商行为即营利为目的的营业行为，所产生的法律责任才能由商个人承担；

非营利行为除以个体也起名义实施以外，不能耐人商个人实施的商行为范畴，其法律责任不能由商个人承担如行为人的消费行为。

C商个人可以有自己的名称，也可以再其自然人名称之上设定商名称，其