保卫程序下发展与协调Word文档下载推荐.doc

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在施密特所选取的案例中，根据他本人的解释，可由魏玛宪法第48条的规定证明采取某种措施以防止某一反宪法的政党攫取权力的做法是正当的。

坚持魏玛宪法第48条可视为程序政治中的运作。

施密特的错误之处就在于作出一个简单的结论：

规范毁于例外之中。

在宣布某种情形为例外时，总体上说主权者仍然可以保卫和维系元规则与宪法的重要地位。

　　为了进一步捍卫程序主义的一致性，让我们对某个反宪法的政党抱怨受到压制而不能享有法律面前人人平等之权利作些讨论。

这里反宪法的政党没有指明什么样的平等自由权利受到侵犯。

有权抱怨是指有权反对任何时候对公正原则的侵犯，而不是因不被容忍而抱怨。

在我看来，反宪法政党受到压制的理由是，该政党否定了基本自由，对现有宪法构成了一种威胁。

　　这里施密特可能会提出这样的问题：

谁有权以平等自由之名义而对某种例外作出解释并证明其合理性。

那么，解释权归属于谁?

假如将这种权力单独授予行政权，那么，这里就存在着一种权力被滥用的危险。

不应该让行政权拥有解释权，相反，在制度设计的层面来说行政机关只有遵守游戏规则义务。

为平等自由计，有权对例外作解释的应该是最高法院，要成功地运作这种权力又依赖于建立一种良好的权力平衡机制，比如三权分立、司法独立，特别是事后司法审查制度。

这就是说，当行政权力作出例外决策时，司法权力有权进行监督审查，以防止行政权力把特殊普遍化。

　　另外一种避免例外解释权之滥用的办法就是详细地说明什么情况下可视为例外。

例如，允许对反宪法政党进行限制一定得有证据，证明宪法可能失灵，和举出反宪政党缺乏理性;

并且由公正的原则来判断。

正如罗尔斯所言，

　　这里要求一个更为严格的条件：

即必须存在着对我们的合法性利益的巨大威胁。

这样，只要自由本身和正义公民自身的自由处于危险之中，那么正义的公民就应该努力运用所有的平等自由来维护正义宪法。

他们可以恰当的方式迫使不宽容者尊重其他人的自由，因为人们可以要求一个人尊重按照他在原初状态下认可的原则所确立起来的权利。

但是，当宪法本身没有受到什么挑战时，就没有任何理由拒绝给予不宽容者以自由。

（Rawls，1971：

218-9）

　　最为重要的问题是，当符合宪法的政党有权压制反宪法者，为那些目的应该运用这种权利。

按照罗尔斯的说法，这里主导性的原则是，建立一个公正的宪法，宪法中公民拥有平等的自由权利。

如罗尔斯所说的，我们应该注意到：

即使为了保护正义宪法而限制不宽容者的自由，这也不是以最大限度地扩大自由的名义进行的。

一些人的自由不能仅仅为了使另一些人有可能获取较大的自由而受到压制。

正义不承认这种关于自由的推论，如同不承认类似的关于利益总额的推论一样。

应当被限制的仅仅是不宽容者的自由，而且这种限制是根据一种不宽容者自己在原初状态中也会承认其原则有正义宪法作出的。

220）

　　四、法律上的悖论

　　施密特详细地阐述了法律上的悖论。

在他看来，主权者证明法律的制定不必根据法律（Schmitt，1985：

13）。

他进而言之，主权者权威一方面隶属于常规的法律秩序之中，另一方面超越于法律秩序（Schmitt，1985：

xvii）。

主权者决定是否处于某种极端危急状态之中，以及如何消除。

尽管主权者置身于法律之外，但是他隶属于它。

他可以决定宪法是否需要搁置（Schmitt，1985：

12）。

总之，在极端的情况或例外之时，主权者有权将自己置身于法律规范之外，有权超越，不需要按照常规的法律体系进行决策，尽管他受制并属于法律规范之中。

这样就清楚地表明国家行为依然存在而法律则隐退了（Schmitt，1985：

　　假如我们接受上述法律上的悖论，那么这个悖论隐含了遵守规则与破坏规则之间的一种正当性的矛盾，并且在理论上瓦解了程序主义。

这里我们将分解施密特的法律上的悖论来捍卫程序原则。

这可从两个方面着手。

第一，将特定的规则与元规则区分开来。

当施密特声称主权者有权将自己置身于外，有权超越，不需要按照常规的法律体系进行决策时，他实际上指的是特定的规则。

当他说主权受制并隶属于法律体系时，他实际上指的是包括元规则在内的总的法律框架。

特定的规则与元规则之间常常会出现紧张的关系，但是，这里并不存在所谓法律上的悖论。

在例外之时，将某一特定规则或法规搁置起来，这是为了保卫和维护整个法律体系和元规则。

当施密特谈论法律上的悖论时，他只是简单地采用混乱的辩证法，而不能将这两个层次清楚地分开来;

这就使得他制造出“虚构的”法律悖论来。

　　第二，摒弃或分解掉施密特的例外概念。

他的所谓法律上的悖论之概念是基于其例外概念之上的;

假如后者崩溃了，那么前者就失去其根基。

既然如本文第二部分中所分析的，他的例外概念中有前后不一致，那么，他的法律上的悖论之概念也就成问题了。

　　然而，施密特的有关法律上的悖论的确是程序主义最难回答的问题。

在实行法治和程序民主的过程中的确有一种悖论存在。

程序民主的目标在于以“法治”代替“人治”，这意味着对个人权威要有一种限制。

与此同时，为了实行程序民主需要某强人的权威来解决在转型期中所出现的复杂的难题。

这里不妨以中国的事例来说明这一点。

中国需要强人权威，这种合理性存在于中国还没有真正建立起法理（legalrational）权威;

而家长式的权威在转型过程又逐渐地消退。

特别是，家长式的权威中的积极因素[6]也逐渐消失了。

如此一来就有可能出现这样的情况：

比如自由的扭曲，程序的超负荷，程序的滥用;

更为重要的是，缺乏一个强有力的权威处理复杂的问题，以及维系社会秩序。

事情果真如此的话，那么就难以指望建立起和维系程序的最高权威。

因此，个人因素对于程序民主的建立与维系来说是至关重要的。

　　然而，假如某个强人的权威能受到制度性安排的约束，并且他遵循公正原则与程序，那么，这种悖论并不与程序主义相矛盾。

自由主义是允许这种权威在政治发展过程中扮演重要的角色。

因此，一个渴望制定法律的权威需要通过已有的法律体系来制定那些法律，而不是超越甚至置身于法律体系之外。

　　五、决策优先还是规则优先?

　　当处于例外之时，遵守正常的程序总会担搁决策的及时性。

但是，由于某种紧急状态要求尽快作出决策以及对现有的规则作实质性的改正，因此，在施密特看来，这就需要一种不受限制的权威。

这里，他之所以赞同决断主义（decisionism）的观点，至少有以下三个方面的理由。

[7]第一，规则并不能自我维持，相反，它们依赖于比如像暴力这样的因素。

第二，在例外之情形下法律秩序依赖于某种决策而非某一规范（Schmitt，1985：

10）。

第三，在下列这种意义上说规范主义不能是规范性的：

总统和法官有自由意志作出价值评价（Schmitt，1985：

20）。

施密特思想中含有一种综合性的规则之概念，即根据特定的案例所作出的决策在逻辑上要优于规则，主权者在原则上有权利重新考虑某一规则的正确性，并质疑在某种特定的情况下遵守它是否合适。

　　施密特正确地指出程序主义可能成为政治上的浪漫的花言巧语，这就是说不作任何的政治决策，不承担任何的责任，不对政治现实作任何的变革（参见，Schmitt：

1986）。

现代的民主实践证明程序可以成为一种形式化的负担。

程序的负担进一步表明程序主义本身的问题：

程序主义要求对程序进行商议，但是，程序显然不能回答这个问题。

　　不过，施密特犯了一个错误：

他假设了决策的优先性。

例外情形之下需要快速决策，但这并不意味着决策的优先性。

快速的决策的确有相对的自主性，但是，依然受到元规则其底线的制约。

事实上，当施密特声称例外可为法理学所能解释而主权尽管置身于外但还是属于常规法律体系之中，这时他并没有拒绝元规则（Schmitt，1985：

7，12）。

尽管总统在例外的情况下没有遵守某些规则，

　　并快速地作出某种决策是合理的，但是，他稍后需要得到参议院的同意。

施密特的决策优先认为，作出某种决策要比如何决策更为重要。

正如施密特援引DeMaistre的话时所说的，“问题是由这种或那种方式决定的，这肯定不是我们的兴趣之所在，我们的兴趣点在于没有担搁或没有上诉就作出决策”（Schmitt，1985：

56）。

　　决策优先味着：

首先决策是不受元规则制约的;

其次，当作出某种错误的决策时，主权者可以免受谴责，因为没有一个更高的权威对其决策进行评论;

第三，按照国家错误行为理论，某种错误的决策甚至可获得法律的效力（Schmitt，1985：

31）。

以上三点为任何形式的独裁提供种子，并且是宪政主义的敌人。

例外指出了规则的不完全性、不完善性，规则应该而且可以从例外中学习，并调整和完善自身。

　　决策优先思想的危险导致我们去思考规则之优先的自由主义的思想。

所谓规则优先指的是，如何决策比作出某种决策更为重要。

因遵守规则而担搁某些决策是为了防止决策失误所必须付出的代价。

罗尔斯说，实践的规则在逻辑上要优先于特定的个案（Rawls，1964：

24-7）。

为了捍卫规则的优先性，罗尔斯主张规则优先性意味着某个特定的个案不可能成为某规则的一种例外。

这里罗尔斯否定规则的例外，这个立场是不可取的。

此外，罗尔斯只建议采取一种限制条件或对规则作进一步的说明来解决例外问题，而不是对规则进行搁置、调整和重新设计。

（Rawls，1964：

这不能回答施密特的挑战。

　　六、结论

　　例外问题在知识论上和政治上是一个很有意思和具有挑战性的问题。

假如宪法本身处于危机之中，那么呆板、僵硬的按步就班的程序无济于事，也软弱无力。

为了维护宪法秩序，对反宪法的政党进行某些限制，这种例外的做法是必要的。

施密特认为，在例外的情形之下需要快速的决策。

但是，快速的决策依赖于一个条件，那就是对宪法合法性的接受以及由此遵守那些众所周知的游戏规则。

施密特对规范论的程序主义的有效性的批评，的确使程序主义面对着的一些难题，比如程序主义的不一致性，法律规范的有效性和法律上的悖论，而这些问题也是希望实行程序主义原则的自由主义者所必须面对的（中国在法治过程中同样面临着例外的挑战）。

由此，施密特强调的是充满生机、偶然性和激发人的创造性的“例外论”。

例外论包涵了无穷的可能性、其特殊主义的立场对追求一般性的规则不感兴趣。

但是，施密特不应走得太远而认为例外问题本身足以否定规范的程序主义。

夸大政治生活中例外的问题而否认规范主义的路径，是不正确的。

他不应该放弃程序主义，相反，当面对着例外情形的挑战时，应选择重新设计规则这条思路。

不幸的是，他走上了一条错误的道路。

　　施密特对例外概念所作的解释学上和法律上的理解，是混乱的并造成理论上的矛盾。

他对例外的涵义所作出的几种说明也有理论上的问题。

当“例外”指政治危机所发生的那一时刻，那么，这种涵义限制了施密特去建立他的一般性的主权理论。

当“例外”指最坏的政治危机及我们无法确定例外的情形时，这两种涵义不能为无限的权威之思想提供足够的证明，相反，会引导人们去思考如何进行分权和制约权力的问题。

此外，施密特没有清楚地区别常规与非常规之间的界限。

因此，他的例外概念缺乏一种坚实的知识论的基础