浅谈BOT项目及中国BOT的法律问题Word格式.doc

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彭波

摘要：

BOT是目前国际上流行的投资合作方式，不断受到我国政府的重视，并将成为我国引进外资投资于基础建设的重要方式。

BOT这种投资合作方式在目前的国际投资中发挥着巨大作用，但我国目前调整BOT法律制度不健全，在实际运作中会遇到许多法律障碍。

本文从重阐述了就BOT方式立法的必要性，以实现现行法律体系与BOT方式的衔接。

关键词：

BOT法律障碍特征专项立法

BOT是英文Build—operate—Transfer的缩写，即建设—运营—移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；

特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府。

[1]BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其总理奥扎尔，并首先应用于公共设施的私有化项目。

中国现行立法与BOT投资方式所需要的法律保障尚有一定差距。

因而分析我国BOT的立法现状及推行BOT方式存在的障碍，建立完善我国调整BOT方式的法律制度已刻不容缓。

一、BOT方式的产生与发展

BOT投资方式的产生，可以追溯至公元前三世纪罗马法，这在雅典法中有所记载。

如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”的规定，[2]即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。

在BOT投资方式下，承包商或发展商自己向银行或其他金融机构借贷。

靠项目建成后的收益与该项目资产的担保得到回报，这种金融借贷性的项目投资与“海商借贷”的规定相类似。

二战后，各国加速本国的基础设施建设，发达国家在进行资本与技术的输出过程中，其所采取的合资经营、合作经营等形式受到东道国尤其是发展中国家资金不足的限制。

不仅解决了东道国资金困难，完成了东道国的工程项目，也促进了东道国国民经济和科学技术的发展。

二、BOT投资方式特征

（一）BOT项目以东道国政府特许为前提和基础

BOT投资领域一般属于政府垄断经营的范围，外国投资者基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，如果没有东道国政府特许，外国私人投资根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金，因此,东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业,实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权,将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。

（二）BOT项目众多当事方相互关系通过一系列合同进行安排

BOT项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、经营管理公司等一般主体，它们之间通过签订一系列合同、协议来确立当事方之间的法律关系。

BOT的核心是政府特许，外国投资者要进行基础项目投资，首先要获得东道国政府的许可以及在政治上的风险和商业风险等方面的支持和保障，而其表现载体就是特许协议。

因此，特许协议构成了BOT法律框架的基础。

其他所有合同如贷款、工程承包、经营管理、担保等合同均是以此协议为依据，并为实现其内容服务。

[3]（P66-68）

（三）当事人法律地位平等，权利、义务基本对等

BOT投资方式下的合同是通过不同方式签订的，有的是由政府通过招标、投标、选择出一个各方面能力都较强的私人企业，然后再与谈判、详细拟定BOT投资协议的条款，无论哪种方式，BOT合同的主体双方都有签约或不签约的自由以及同意或不同意协议中某个条款的自由。

（四）特许权期限届满，BOT项目无偿交给东道国政府

由于在特许权期限内，外国投资者已偿还贷款，回收投资并赚得利润。

所以，BOT项目终结时不需要进行清算，而是由东道国政府收回特许权，并全部无偿地收回项目，项目风险全部或大部分由项目公司承担。

三、我国BOT方式的立法现状及障碍

我国调整BOT方式的法律主要是对外贸易经济合作部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》和国家计委、电力部、交通部同年联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。

尽管如此，我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境。

两《通知》有关BOT方式中应否转移项目所有权问题存在冲突，两部规章内部上的冲突会造成实践中的无所适从或各行其是，不利于BOT方式在我国发展。

BOT用于我国基础设施项目，而收益形式却为人民币，外商投资者迫切希望东道国政府允许其将当地货币兑换成外汇并可自由汇出境外，我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换。

如果外汇平衡问题及当地货币汇兑问题不能妥善解决，将会严重挫伤外商的积极性，影响项目经营，阻碍了BOT项目在我国实施。

四、完善我国BOT法律制度的建议

（一）在BOT立法中对国内外投资者做出规定

BOT方式既包括国际BOT方式即吸收外国投资者投资的方式，又包括国内BOT方式即吸收本国投资者投资的方式。

我国属于发展中国家，多采用BOT方式中吸取外国资本投资的形式。

应在BOT立法中对国内外投资者作出统一规定，但是BOT方式的特殊性使得国内外投资者共同面临着法律障碍。

因此，有必要在BOT立法中对国内外投资者遇到的问题作出统一规定，消除国内BOT方式遇到的障碍。

（二）完善BOT方式中我国政府保证中的规定

BOT方式投资于东道国的基础设施建设，对外商投资者有利可图，而它存在超过一般投资方式极大的商业风险和政治风险。

我国法律虽未对政府为BOT项目进行保证实行禁止，但现行法律规范的规定较为含混。

因此，普遍认为，政府不能对BOT项目提供保证，使得一些外商投资者认为在中国搞BOT项目条件不成熟，影响我国的顺利开展。

而从国际实践来看，政府对BOT项目中的保证有两类：

一类是对投资回报率等问题所做的商业担保，另一类是政府对项目发起人所做的政策性承诺，我国应采用第二种担保。

包括以下内容：

对BOT项目保证不实行国有化和征收。

保证对BOT项目的外汇兑换，解决项目公司外汇平衡。

对投资者给予竞争保护。

保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等。

（三）专项立法，完善我国BOT法律制度

我国尚未制定有关BOT的法律或法规，因此，我国亟需制定一部关于BOT投融资方式的专项立法，以规范BOT方式的操作程序和运作方式，实现现行法律体系与BOT方式的衔接，为BOT方式提供良好的法律环境。

1、BOT立法模式选择：

许多国家为采用BOT方式相继制定了相关法律，墨西哥还专门修改了宪法，[4]综观世界各国的BOT立法实践，大致有以下三种模式：

（1）由立法机关或行政机关制定BOT专门法；

（2）国家不制定BOT统一法，而就具体的BOT项目单项立法（主要体现为地方政府条例和专项政府规章）。

（3）不就BOT方式专门立法，而以现行的法律加以规范。

[5]我国BOT立法适合采用第一种模式即专项统一立法模式。

在立法主体的选择上，目前应当由全国人大及其常委会制定发布单行法律，就BOT方式在我国的共性问题作出规定。

2、BOT立法基本原则和基本内容：

BOT立法原则应包括维护国家主权和利益原则，保护投资者合法权益原则，约定必守原则，国民待遇原则和遵守国际公约，遵循国际惯例原则。

内容包括：

规定BOT方式的准入领域和准入条件；

确定BOT项目的审批机构和审批程序；

明确特许权的含义；

明确规定特许权协议的主要内容；

明确规定各方的权利、义务；

规定项目公司特殊的股债比例要求范围；

规定BOT项目的运作程序；

规定BOT的法律适用及争议的解决方式。

综上所述，BOT投资方式有利于缓解东道国急需建设基础设施和资金短缺的矛盾，有利于为东道国培养先进的技术骨干和介绍先进的管理经验，并且也可满足资本输出国输出资本的需要，是一种新型的、有巨大发展潜力的国际投资合作方式。

我国应加快立法步伐，注意实践中产生的诸多问题和许多应重视的方面，完善BOT法律。

参考文献：

[1]余劲松.国际投资法[M].北京：

法律出版社，1997.

[2]韩天森.“BOT”项目工程投资的特征及其法律适用[J].现代法学,1998

（1）.

[3]慕亚平.国际投资的法律制度[M].广州：

广东人民出版社，1999.

[4]JacquesCook.InfrastructureProjectFinanceinLatinAmerica.InternationalBusinessLawyer,（June）1996.

[5]蔡奕.BOT投资方式若干法律问题探析[J].现代法学,2000（6）.

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