建设工程合同管理0101文档格式.doc

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　　　◇仲裁法

　　　◇民事诉讼法

　　　◇公证、鉴证法规（非独立法）

　　三、建设工程合同管理的任务

　　■发展和完善建筑市场－规范交易行为由依靠行政手段转变为依靠合同

　　■推进建筑领域的改革（建设领域四大制度）

　　　◇项目法人负责制－独立承担民事责任的主体

　　　◇招标投标制－确立公平、公正、公开的合同订立制度

　　　◇工程监理制－规范业主、承包人、监理单位之间的关系

　　　◇合同管理制（核心）

　　■提高工程建设的管理水平－质量、进度和投资三控

　　■避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪－主要是采用招投标

　　四、建设工程合同管理的方法（五方法）

　　■严格执行法律法规

　　■普及相关法律知识，培训合同管理人才

　　■设立合同管理机构，配备合同管理人员

　　■建立合同管理目标制度

　　■推行合同示范文本制度

第二节　合同法律关系

　　1.合同法律关系的要素（三主体三客体两内容）

　　■主体（3主体）

　　　◇自然人

　　　◇法人

　　　◇其他组织

　　■客体（3客体）

　　　◇物－货币作为一般等价物也是法律意义上的物

　　　◇行为－行为多表现为完成一定的工作

　　　◇智力成果

　　　　▲知识产权

　　　　▲技术秘密

　　　　▲在特定情况下是公知技术

　　■内容（2内容）

　　　◇权利－受到侵害时可得到法律保护

　　　◇义务－不履行时要承担法律责任

　　1.1关于自然人

　　■包括

　　　◇公民

　　　◇外国人

　　　◇无国籍人

　　■自然人的两种能力

　　　◇民事权利能力（获有权利和义务的资格）

　　　　▲始于出生，终于死亡

　　　◇民事行为能力（通过自己行为实现权利和义务的资格）

　　　　▲完全民事行为能力人

　　　　▲限制民事行为能力人

　　　　▲无民事行为能力人

　　1.2关于法人

　　■概念

　　　◇法人－具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织

　　　◇法人的法定代表人－是自然人，可以代表法人行使职权

　　■条件（四条件）

　　　◇依法成立－不能自然产生，必须依法设立

　　　◇有必要的财产或者经费－物质基础

　　　◇有自己的名称，组织机构和场所－有代号和地址

　　　◇能够独立承担民事责任－有能力承担债务及承担赔偿责任

　　■分类（两大类）

　　　◇企业法人－工商机关登记后

　　　◇非企业法人

　　　　▲行政法人

　　　　▲事业法人

　　　　▲社团法人

　　■法人资格的获得

　　　◇登记－需要办理法人登记的机关

　　　◇成立－有独立经费机关；

事业单位和社会团体和无需办理法人登记的单位

　　1.3其他组织

　　■法人的分支机构

　　■不具备法人资格的联营体

　　■合伙企业

　　■个人独资企业

　　◆委托监理合同法律关系的客体是（　　）。

　　A.监理工程　　B.监理服务　　C.监理规划　　D.监理投标方案

　　【答案】B

　　【解析】合同法律关系的客体分为物、行为和智力成果三种。

在监理合同中，客体为监理提供的服务，属于行为，表现为完成一定的工作。

　　◆法人应当具备（　　）等条件。

　　A.依法成立

　　B.有必要的财产或者经费

　　C.有自己的名称、组织机构和场所

　　D.能够独立承担民事责任

　　E.经上级行政主管机关批准

　　【答案】ABCD

　　【解析】法人的四条件。

　　2.合同法律关系的产生、变更与消灭

　　■法律事实

　　　◇能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实

　　■法律事实的种类

　　　◇行为（主体有意识）

　　　　▲分类一：

作为/不作为

　　　　▲分类二：

合法行为/违法行为

　　　　▲特殊：

行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决也属于法律事实

　　　◇事件（不以主体主观意志为转移）

　　　　▲自然事件

　　　　▲社会事件

　　3.代理关系

　　3.1代理的概念及特征

　　■代理的概念

　　　◇代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为

　　■代理的特征

　　　◇代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

　　　◇代理人以被代理人名义实施代理行为

　　　◇代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志

　　　◇被代理人对代理行为承担民事责任

　　【难点】被代理人对代理人的代理行为承担的责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担民事责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。

　　3.2代理的种类（三类）

　　■委托代理－基于委托授权，可书面也可口头

　　　◇项目经理是施工企业的代理人

　　　◇总监理工程师是监理单位的代理人

　　　◇工程招标代理－被代理人是发包人，代理人是工程招标代理机构

　　■法定代理－法律直接规定，适用于无行为能力和限制行为能力人

　　■指定代理－法院或有关单位指定

　　◆建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（　　）。

　　A.项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜

　　B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标

　　C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务

　　D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理

　　E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底

　　【答案】ACDE

　　【解析】企业的法定代表人，是法定代理，不是委托代理。

　　◆下列行为中属于委托代理的法律行为有（　　）。

　　A.施工企业任命项目经理作为施工项目的负责人

　　B.监理单位指派总监理工程师作为项目监理机构的负责人

　　C.施工企业的法定代表人作为工程项目投标的负责人

　　D.建设单位授权招标代理单位负责工程项目招标事宜

　　E.总监理工程师分配专业监理工程师负责本专业范围内的监理工作

　　【答案】ABD

　　【解析】C属于法定代理。

E不是代理关系。

　　◆如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求（　　）承担责任。

　　A.施工单位　　B.监理单位　　C.材料供应商　　D.项目经理

　　【答案】A

　　【解析】项目经理是施工单位的委托代理人，而代理人的民事责任应由被代理人承担，即使是代理人自己的不当代理人行为也包括在内。

　　3.3无权代理（三种）

　　■无权代理

　　■越权代理

　　■代理终止后继续代理

　　处理

　　■被代理人可以追认或拒绝

　　■本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示，视为同意

　　3.4代理关系的终止

　　■委托代理

　　　◇期限届满，事项完成

　　　◇取消或辞去委托

　　　◇代理人死亡或代理人丧失民事行为能力（被代理人死亡不终止代理关系）

　　　◇作为被代理人或代理人的法人终止－主体不存在了

　　■【形象记忆与难点辨析】李某委托张某为其买汽车。

张某已买车，但李某突然死亡，此时李某的家人不能否认代理关系，必须接受汽车，支付价款。

　　■指定或法定代理

　　　◇被代理人取得或恢复民事行为能力

　　　◇被代理人或代理人死亡

　　　◇指定单位撤销指定

　　　◇监护关系消灭

　　◆在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（　　）。

　　A.被代理人的法人终止

　　B.被代理人取得民事行为能力

　　C.被代理人取消委托

　　D.代理事项完成

　　E.代理期限届满

　　【答案】ACDE

　　【解析】委托代理关系的终止条件，B是法定或指定代理关系终止的条件。

第三节　合同担保

　　1.担保的概念与方式

　　　◇四主体：

债权人、债务人、担保权人、担保人

　　　◇两合同：

主合同（债权债务合同）、从合同（担保合同）

　　■原则（四原则）

　　　◇平等

　　　◇自愿

　　　◇公平

　　　◇诚实信用

　　■方式（五种方式）

　　　◇保证

　　　◇抵押

　　　◇质押

　　　◇留置

　　　◇定金

　　2.保证

　　2.1保证的概念和分类

　　　◇债务人不能作为保证人，保证人必须由第三方承担

　　■种类

　　　◇一般保证

　　　　▲首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿

　　　◇连带保证

　　　　▲无约定或约定不明确的也采用

　　　　▲保证人与债务人承担连带责任

　　2.2不能作为保证人的机构

　　■企业法人的分支机构与职能部门。

分支机构有法人书面授权的除外。

　　■国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外。

　　■学校等以公益为目的的事业单位、社会团体。

　　2.3保证责任与相关规定

　　■保证的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用

　　■未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起6个月

　　■主合同变动，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任

　　◆依据《担保法》的规定，当采用保证方式进行担保时，（　　）。

　　A.债务人与债权人是保证合同的当事人，债务人向债权人保证，当债务人不履行债务时由保证人承担责任。

　　B.债务人与债权人是保证合同的当事人，明确保证人，保证人向债务人保证，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。

　　C.保证人与债务人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。

　　D.保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。

　　【答案】D

　　【解析】保证的概念。

　　◆担保方式中，必须由第三人为一方当事人提供担保的是（　　）。

　　A.保证

　　B.抵押

　　C.留置

　　D.质押

　　【答案】A

　　【解析】保证必须由第三人提供，而其它可以由债务人本人提供，也可以第三人提供。

　　3.抵押

　　3.1抵押的概念

　　■抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人可以将该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　■抵押人可以是债务人，也可以是第三人。

　　■抵押担保的第三人在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。

　　3.2抵押物

　　■可作抵押物的财产

　　　◇所拥有的房屋和其它地上定着物

　　　◇所拥有的机器、交通运输工具和其它财产

　　　◇有权处分的国有土地使用权

　　　◇有权处分的国有机器、交通运输工具

　　　◇承包并经发包方同意的荒山、荒丘等土地使用权

　　　◇其它

　　■禁止抵押的财产

　　　◇土地所有权

　　　◇耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权

　　　◇公益为目的的事业单位和社会公