建设工程合同管理0101文档格式.doc
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◇仲裁法
◇民事诉讼法
◇公证、鉴证法规(非独立法)
三、建设工程合同管理的任务
■发展和完善建筑市场-规范交易行为由依靠行政手段转变为依靠合同
■推进建筑领域的改革(建设领域四大制度)
◇项目法人负责制-独立承担民事责任的主体
◇招标投标制-确立公平、公正、公开的合同订立制度
◇工程监理制-规范业主、承包人、监理单位之间的关系
◇合同管理制(核心)
■提高工程建设的管理水平-质量、进度和投资三控
■避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪-主要是采用招投标
四、建设工程合同管理的方法(五方法)
■严格执行法律法规
■普及相关法律知识,培训合同管理人才
■设立合同管理机构,配备合同管理人员
■建立合同管理目标制度
■推行合同示范文本制度
第二节 合同法律关系
1.合同法律关系的要素(三主体三客体两内容)
■主体(3主体)
◇自然人
◇法人
◇其他组织
■客体(3客体)
◇物-货币作为一般等价物也是法律意义上的物
◇行为-行为多表现为完成一定的工作
◇智力成果
▲知识产权
▲技术秘密
▲在特定情况下是公知技术
■内容(2内容)
◇权利-受到侵害时可得到法律保护
◇义务-不履行时要承担法律责任
1.1关于自然人
■包括
◇公民
◇外国人
◇无国籍人
■自然人的两种能力
◇民事权利能力(获有权利和义务的资格)
▲始于出生,终于死亡
◇民事行为能力(通过自己行为实现权利和义务的资格)
▲完全民事行为能力人
▲限制民事行为能力人
▲无民事行为能力人
1.2关于法人
■概念
◇法人-具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织
◇法人的法定代表人-是自然人,可以代表法人行使职权
■条件(四条件)
◇依法成立-不能自然产生,必须依法设立
◇有必要的财产或者经费-物质基础
◇有自己的名称,组织机构和场所-有代号和地址
◇能够独立承担民事责任-有能力承担债务及承担赔偿责任
■分类(两大类)
◇企业法人-工商机关登记后
◇非企业法人
▲行政法人
▲事业法人
▲社团法人
■法人资格的获得
◇登记-需要办理法人登记的机关
◇成立-有独立经费机关;
事业单位和社会团体和无需办理法人登记的单位
1.3其他组织
■法人的分支机构
■不具备法人资格的联营体
■合伙企业
■个人独资企业
◆委托监理合同法律关系的客体是( )。
A.监理工程 B.监理服务 C.监理规划 D.监理投标方案
【答案】B
【解析】合同法律关系的客体分为物、行为和智力成果三种。
在监理合同中,客体为监理提供的服务,属于行为,表现为完成一定的工作。
◆法人应当具备( )等条件。
A.依法成立
B.有必要的财产或者经费
C.有自己的名称、组织机构和场所
D.能够独立承担民事责任
E.经上级行政主管机关批准
【答案】ABCD
【解析】法人的四条件。
2.合同法律关系的产生、变更与消灭
■法律事实
◇能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实
■法律事实的种类
◇行为(主体有意识)
▲分类一:
作为/不作为
▲分类二:
合法行为/违法行为
▲特殊:
行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决也属于法律事实
◇事件(不以主体主观意志为转移)
▲自然事件
▲社会事件
3.代理关系
3.1代理的概念及特征
■代理的概念
◇代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为
■代理的特征
◇代理人必须在代理权限范围内实施代理行为
◇代理人以被代理人名义实施代理行为
◇代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志
◇被代理人对代理行为承担民事责任
【难点】被代理人对代理人的代理行为承担的责任,既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担民事责任,也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。
3.2代理的种类(三类)
■委托代理-基于委托授权,可书面也可口头
◇项目经理是施工企业的代理人
◇总监理工程师是监理单位的代理人
◇工程招标代理-被代理人是发包人,代理人是工程招标代理机构
■法定代理-法律直接规定,适用于无行为能力和限制行为能力人
■指定代理-法院或有关单位指定
◆建设工程项目实施过程中,下列行为属于委托代理的有( )。
A.项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜
B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标
C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务
D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理
E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底
【答案】ACDE
【解析】企业的法定代表人,是法定代理,不是委托代理。
◆下列行为中属于委托代理的法律行为有( )。
A.施工企业任命项目经理作为施工项目的负责人
B.监理单位指派总监理工程师作为项目监理机构的负责人
C.施工企业的法定代表人作为工程项目投标的负责人
D.建设单位授权招标代理单位负责工程项目招标事宜
E.总监理工程师分配专业监理工程师负责本专业范围内的监理工作
【答案】ABD
【解析】C属于法定代理。
E不是代理关系。
◆如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货,施工合同没有按期完成,则建设单位可以要求( )承担责任。
A.施工单位 B.监理单位 C.材料供应商 D.项目经理
【答案】A
【解析】项目经理是施工单位的委托代理人,而代理人的民事责任应由被代理人承担,即使是代理人自己的不当代理人行为也包括在内。
3.3无权代理(三种)
■无权代理
■越权代理
■代理终止后继续代理
处理
■被代理人可以追认或拒绝
■本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示,视为同意
3.4代理关系的终止
■委托代理
◇期限届满,事项完成
◇取消或辞去委托
◇代理人死亡或代理人丧失民事行为能力(被代理人死亡不终止代理关系)
◇作为被代理人或代理人的法人终止-主体不存在了
■【形象记忆与难点辨析】李某委托张某为其买汽车。
张某已买车,但李某突然死亡,此时李某的家人不能否认代理关系,必须接受汽车,支付价款。
■指定或法定代理
◇被代理人取得或恢复民事行为能力
◇被代理人或代理人死亡
◇指定单位撤销指定
◇监护关系消灭
◆在代理关系中,委托代理关系终止的条件包括( )。
A.被代理人的法人终止
B.被代理人取得民事行为能力
C.被代理人取消委托
D.代理事项完成
E.代理期限届满
【答案】ACDE
【解析】委托代理关系的终止条件,B是法定或指定代理关系终止的条件。
第三节 合同担保
1.担保的概念与方式
◇四主体:
债权人、债务人、担保权人、担保人
◇两合同:
主合同(债权债务合同)、从合同(担保合同)
■原则(四原则)
◇平等
◇自愿
◇公平
◇诚实信用
■方式(五种方式)
◇保证
◇抵押
◇质押
◇留置
◇定金
2.保证
2.1保证的概念和分类
◇债务人不能作为保证人,保证人必须由第三方承担
■种类
◇一般保证
▲首先由债务人清偿债务,债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿
◇连带保证
▲无约定或约定不明确的也采用
▲保证人与债务人承担连带责任
2.2不能作为保证人的机构
■企业法人的分支机构与职能部门。
分支机构有法人书面授权的除外。
■国家机关,使用外国政府或国际组织贷款的除外。
■学校等以公益为目的的事业单位、社会团体。
2.3保证责任与相关规定
■保证的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用
■未约定保证期间的,为主债务履行期届满之日起6个月
■主合同变动,应当取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任
◆依据《担保法》的规定,当采用保证方式进行担保时,( )。
A.债务人与债权人是保证合同的当事人,债务人向债权人保证,当债务人不履行债务时由保证人承担责任。
B.债务人与债权人是保证合同的当事人,明确保证人,保证人向债务人保证,当债务人不履行债务时,由保证人承担责任。
C.保证人与债务人是保证合同的当事人,保证人承诺,当债务人不履行债务时,由保证人承担责任。
D.保证人与债权人是保证合同的当事人,保证人承诺,当债务人不履行债务时,由保证人承担责任。
【答案】D
【解析】保证的概念。
◆担保方式中,必须由第三人为一方当事人提供担保的是( )。
A.保证
B.抵押
C.留置
D.质押
【答案】A
【解析】保证必须由第三人提供,而其它可以由债务人本人提供,也可以第三人提供。
3.抵押
3.1抵押的概念
■抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。
债务人不履行债务时,债权人可以将该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
■抵押人可以是债务人,也可以是第三人。
■抵押担保的第三人在抵押权人实现抵押权后,有权向债务人追偿。
3.2抵押物
■可作抵押物的财产
◇所拥有的房屋和其它地上定着物
◇所拥有的机器、交通运输工具和其它财产
◇有权处分的国有土地使用权
◇有权处分的国有机器、交通运输工具
◇承包并经发包方同意的荒山、荒丘等土地使用权
◇其它
■禁止抵押的财产
◇土地所有权
◇耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权
◇公益为目的的事业单位和社会公