论效率违约及其在中国的适用Word文档下载推荐.docx

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合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。

（此效率违约的定义及下文中的构成要件是本文作者根据波斯纳的理论归纳得出，请参见［美］理查德？

A？

波斯纳，蒋兆康译：

《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。

）

这一理论早已为我国学者所注意，并在各种论著中提及，但有些未作深究，有些认为这一制度不尽合理，还有一些学者并没有全面理解这一制度的构成要件。

我认为，波斯纳的效率违约制度包含以下几个要点：

一、当事人违约的收益超出己方履约的预期收益。

这是合同当事人违约的首要动机。

二、当事人违约的收益也将超过他方履约的预期收益。

很多学者并未注意到效率违约的这一构成要件，反认为效率违约虽使违约方获益更多但却使非违约方的预期利益受损，因此效率违约总体上并不经济。

实际上这是一个误解，波斯纳在《法律的经济分析》中最早提出效率违约的概念时，就严格地要求考虑合同双方的利益状况，而不仅仅是一方获利更多。

三、违约后对预期收益的损害赔偿是有限的。

这里所说的“有限”，是指以非违约方实际遭受的损失为准，而不能以违约方在违约后获得的全部利益为准。

采用这种计算方法，违约方就会在损害赔偿后仍有盈余，因此，这种违约可被称为是“有效率的”。

创立效率违约制度的关键在于经济分析法学派通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础。

从经济学的角度来看，效率违约使社会资源的配置达到了一种“潜在的帕累托优势”（或称帕累托改进或卡尔多/希克斯（Kaldo-Hicks）改进）（所谓潜在的帕累托优势是指通过赢利者对损失者进行补偿而使得世界上至少有一个人的境况更好而无人因此而境况更糟。

详见前引《法律的经济分析》，第16-19页。

）。

这种效率并不只表现为有人获利，有人受损；

而是在此基础上强调了获利方对受损方要进行足够的补偿。

实用主义法学家如霍姆斯、波斯纳等认为：

契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。

一旦风险实现，那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿（［美］理查德？

霍姆斯在《法律的道路》一文中也有论及。

这就对传统的契约法理念造成了很大的冲击。

正如叶林教授在其博士论文（叶林著：

《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第36页。

）中所分析的：

传统合同法中的许多制度是建立在道义和伦理观念基础上的，它们的形成至少要受到道义和伦理的重大影响。

历史的惯性使得人们无须关心它存在的现实原因。

而在现实经济环境下，由于市场经济和信用制度的高度发展，合同法的工具功能变得尤其重要。

也就是说，合同法已经不再被视为一种单纯的惩恶扬善的工具，而是被逐渐接受为一种合理划分商业风险的法律手段。

在美国，效率违约制度得到了法学理论界及实践部门的普遍认可和接受，这一制度甚至被写入合同法的教科书中。

而经济分析法学派虽然曾遭到德沃金等著名法学家的批判，现今却已成为美国法学理论及实务界的一股主流思潮。

正像斯坦福大学法学院讲座教授理查德？

莱西格所说：

如今，我们全都是法律经济学家了！

（苏力：

《〈波斯纳文丛〉总译序》，参见波斯纳著，苏力译：

《道德与法律理论的疑问》，中国政法大学出版社20XX年版。

在我国起草合同法的过程中，引进效率违约制度的必要性也曾经由专家学者们讨论过（王利明、房绍坤、王轶著：

《合同法》，中国人民大学出版社20XX年版，第28页。

），但最终遭到否定。

主要理由包括：

与实际履行原则冲突，损害赔偿难以计算，与诚实信用原则不符，会造成道德及社会风气导向上的负面影响等。

本文拟针对此几种反对意见，就效率违约制度之适用进行分析和阐释。

二、实际履行与效率违约：

能否引入的问题（在实际履行的问题上，两大法系及我国在有些问题上是有共识的，如涉及人身的劳务合同、服务合同不能强制实际履行。

本文在此仅就与效率违约相对应的这部分实际履行问题做一讨论。

在我国，提到合同的“实际履行”首先应当区别作为一项履行原则的实际履行（即实际履行原则）和作为一种救济方式的实际履行（关于这两者的区别，详见王利明著：

《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第360页。

将实际履行提高到履行原则这样的地位，是我国合同法的一大特色。

即使是在同样强调违约责任的强制实际履行的其他大陆法系国家，也未将之上升为原则性规定。

也可能正因如此，才使效率违约制度更加显得与我国合同法格格不入。

然而，我想要说明的是，即便如此，效率违约同样有其存在的价值，并且效率违约的存在也并不否定实际履行作为一项违约救济方式的存在。

以下逐次展开论述。

王利明教授《违约责任论》一书中有关实际履行的部分谈到了效率违约的问题，并认为，效率违约理论的存在有两个前提条件，一是履行利益能够精确地确定；

二是合同规定的标的物能够替代。

然而这两个前提条件在许多情况下是并不存在的，理由是：

1）单纯的损害赔偿有时不能为受害者提供充分的补救；

2）合同标的的不可替代性；

3）违约并不一定是实现资源有效率分配的方式。

在实际履行的情况下完全可以达到经济上的价值最大化（主要通过转售）（关于这两者的区别，详见王利明著：

《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第368页。

带着上述质疑审视英美法系的违约损害赔偿制度。

在英美法上，违约后的救济方式主要是损害赔偿，但“实际履行”也作为一种辅助的救济方式存在着，称之为特别履行或具体履行（specificperformance）。

适用这种辅助的救济方式的条件为：

1.原告在市场上找不到令人满意的替代物以替代按约定他应当获得的标的物，被告允诺交付的物是独一无二的。

2.违约造成的损失难以确定（关于这两者的区别，详见王利明著：

两相比较不难发现，前述拒绝采纳效率违约的理由之二正是英美法系适用实际履行的条件之一，而适用实际履行的条件之二则揭示了拒绝采纳效率违约的理由之一的具体内容，即因为损失难以确定会导致补偿的不充分。

这也就是说，效率违约确有其不能适用的情况，英美法上正是基于对这一点的承认，才规定以实际履行作为辅助性的救济方式。

英美法主要将具体履行适用于独一无二的货物的买卖、不动产买卖以及为第三人利益的合同（沈达明编著：

《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第281页。

发展到现在，英美法官在案件中灵活分析，总结出需考虑以下诸因素来决定是否判决适用实际履行：

⒈赔偿额的计算是否具有确定性；

⒉替代的履行是否具有可行性；

⒊违约方是否有偿付能力；

⒋对实际履行的监督是否会发生困难；

⒌违约方的服务是否具有个人性质；

⒍受损害方能否提供对应的履行；

⒎其它限制（王军编著：

《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第354页起。

不过现实案例中很少有判令具体履行的，因为：

⒈在大多数案件中，诉讼结束时再考虑具体履行已经太迟；

⒉原告已对被告丧失信心，不再要他履行（同②，第282页。

可见，实际履行这种违约的补救方式，其适用在英美法上有着各种严格的条件，并且往往由于现实情况的限制而不能适用。

此外，应当说明的是，即使判决损害赔偿而不是实际履行，也并不一定都是达到了效率违约状态（因为达到潜在的帕累托优势是效率违约的判断标准）。

在司法实践中（特别是在涉外合同纠纷当中），很可能仅是考虑到法院监督执行方面的困难而采用损害赔偿的补救方式（在1999年以前，我国合同法实行“双轨制”时，《涉外经济合同法》当中，关于违约后的主要责任形式，规定的是以损害赔偿为主，原因即在于此。

而针对前述拒绝采纳效率违约的理由之三，也即通过转售的方式实现经济上的价值最大化，波斯纳认为，这样就“增加了步骤从而也就增加了交易成本，因为这是一项双边垄断的谈判（［美］理查德？

另外，我认为，对于商人来说，能够发现商机是非常重要的，也许违约方能得到的信息，非违约方并无从知晓，因而也就无法实现转售的交易。

综前所述，在市场经济条件下，为实现社会资源的有效配置，实际履行与承认效率违约后进行损害赔偿，都是承担违约责任的不可缺少的形式，两者有着不同的适用条件。

不能因为强调实际履行就否认效率违约的存在价值。

在我国司法实践中，也曾出现过相关的案例（《久元农工商经贸总公司诉佳诚经济贸易总公司购销合同纠纷案》，详见:

s:

///studyhtf/），遗憾的是由于缺少效率违约制度，法官只能依实际履行来判决。

在类似案件中，同情的砝码似乎总是落在非违约方一边，却忽视了法律促进社会经济发展的目的。

在现代高度发达的商业社会里，市场行情瞬息万变，有很多情况无法在合同签订当时预料到。

出于营利性考虑，商人很有可能事后做出毁约的选择。

而在市场经济如此发达的情况下，非违约方也往往可以重新从市场上获得自己的所需，或是在事前以期货交易等方式去规避可能发生的商业风险，而不是坐等行情的变化。

从这一角度来看，过分强调实际履行，已经落后于时代的步伐了。

三、效率违约后损害赔偿的计算：

实际操作的问题

一旦我们承认效率违约理论的合理性，那么马上就会面临一个实际操作的问题。

再好的法律制度如果在实践中缺乏可操作性，也不会具有生命力。

就好像前一阵子某地出台的“限制债务人高消费支付令”，开始还有媒体叫好，但由于可操作性不强，因此没有收到预期的效果。

论及效率违约制度的可操作性，主要涉及的问题是预期利益的损害赔偿。

预期利益（也有称期待利益）为英美合同法上的概念，是指假如当事人之间的合同能够完全得到履行的话，当事人所应获得的全部利益；

或者说是当事人在订立合同时期望从此交易中获得的各种利益。

预期利益获赔偿后受害人就达到了合同如同被正确履行时的状态，因此赔偿预期利益可作为实际履行的代替方法来使用（王利明著：

《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第417页。

这样看来，如果预期利益可获得赔偿，那么对效率违约的处理也能使双方当事人的利益均不遭受损害。

因此在英美法上，预期利益标准成为普通法中确定损害赔偿范围的主要标准。

在我国合同法上，没有一个单独概念可以与英美法上的“预期利益”完全对应，但我国合同法上所称“实际损失”与“可得利益”之和（理论界也有称“所受损害”与“所失利益”）实际上即大体等于预期利益的赔偿范围。

不过，并非全部预期利益都可依法获得赔偿，即使是英美法，也对此设有限制。

其中最重要的就是“可预见性”规则，也即损害赔偿的范围应以违约方有理由预见到的违约的后果为限。

因为这种基于期待的、可得利益的损害赔偿旨在弥补受害人遭受的全部实际损失，而并不赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失。

如果不成功的交易所带来的损失由违约方承担，则是将全部风险转给违约方，使违约方实际上充当了非违约方的保险人（王利明、房绍坤、王轶著：

《合同法》，中国人民大学出版社20XX年版