刑事辩护中的前沿性问题探讨文档格式.docx

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包括北京的律师，我们所就有过一次两个律师在法庭上被告人说出了鉴定结论的内容，法官和检察官就问你怎么知道了，说律师给我的，当庭受到威胁、警告律师泄密。

这样的问题频频的发生，怎么理解很重要。

前些年在研究证据开示的问题的时候，我提出过这个问题，当时还是司法部段部长亲自主持会议，高法、高检、公安部都有人来，还有几位知名的专家来，专门研究开示的问题。

证据开示的问题到现在没开示起来，就是我阻挡的。

为什么我挡呢？

我是主张开示的，但是在研究开示的问题上，障碍就出在对等开示和不对开示的争论上。

前些年开示的呼声很高，而且检察系统比律师还积极，包括最高检。

非常积极的要求包括跟司法部和律协找我，最高法、最高检都找我谈过怎么样研究开示的问题。

研究了好几年，对方就坚持要对等开示。

本来开示的问题是律师一个权利，为什么公诉方那么积极的要去开示，他急于想了解律师的这种证据材料。

而我担心一旦真要对等开示了，306条就更扩大了，本来就存在那么多问题，如果要是对等开示了，我们律师把我们调查的证据给他，回过头来就找证人复核，这一复核问题就都出来了。

所以我是坚持不能对等开示，而且从国际上，我做了全面的调查，任何一个国家没有对等开示的问题。

控方必须毫无保留的向辩方开示一切证据，而辩方有的国家规定是一律不许开示，有的国家规定是只有极个别的列明的事项，比如说责任年龄问题、责任能力问题，不在现场的问题可以开示，其他的都不开示。

对于开示来讲，辩方是一项权利，控方是一项义务。

因为举证责任在控方，你给人家送去证据，你指控犯罪就必须开示，而辩方没有这个义务，没有这个责任。

我们国家证据开示变成了向辩方套情况的一种方式了。

不对等开示的结果，控方阶段还有区别，在国外是从侦查阶段开始，你的证据辩方随时都可以调取，有的个别的是在起诉阶段开始，绝大部分在侦查阶段就要开始，没有保密的任何理由。

一旦辩方证据出示以后，像英美法系有一个审前程序，审前程序是完全开示证据的过程，这时候控方证据陆续的不断的要向辩方开示，辩方到最后阶段了，证据拿出来进行证据审查，这个证据法庭能不能应用，有没有合法性，证据三性的审查，在英美法系是在审前程序当中进行的，这个时候证据拿出来以后辩方证据再出现就固定了，双方不能再单方接触另一方证人，证据不能变可以。

我们一开示以后，回过头来一复核就把律师抓起来了，把证人也抓起来了。

最后没搞成这个证据开示。

后来在刑诉法立法这一边准备搞，最后刑诉法立法的过程，本来是比较有利的，后来争来争去非常激烈，最后就这样，连人大法工委和最高法院，都有这样一个一致的意见，干脆也不开示了，就阅卷权，现在《律师法》规定的这个权利，《律师法》规定的阅卷权就是在刑诉法已经讨论了好多遍以后，尚未出台的问题，在《律师法》里面先公布了。

阅卷权对我们律师是有利的，单方阅卷。

但是开示有什么好处呢？

开示的好处就在于可以节省开庭的时间。

为什么用开示不用交换，有人说刑事上审判有证据交换，交换概念本身就是偷梁换柱，民事是交换对等的，刑事证据开示不对等，所以用交换的本身就把你引向所以对等了。

在刑事证据当中不能叫证据交换，只能叫证据开示。

所以真正开示的意义在于在庭前程序当中经过开示，双方没有异议的，通过了。

在开庭当中就非常简略的出示可以了。

大量的证据在庭前过了，也省了时间。

包括一些算帐、辨认的证据，有的要花费很长的时间。

如果真正争取开示的目的达到了，这个问题就可以得到很大的缓解，事先全都解决了。

如果不开示辩方得到阅卷权也是一个进步，下一步如果真正的再走一步，还是要开示的，开示是必要的，现在刑诉法停滞了，什么时候出来也不好说，刑诉法出来以后现在刑诉法草案是比较不错的，这个过程始终都参加了，前几年每次刑诉法研究的时候，我代表律协和司法部几乎都没落过，还是比较有利的。

但是现在的大环境可能暂时出不了台，所以大家也不主张现在出台。

宁可没有也比出来一个更不利的好。

在研究证据开示的问题上，为什么我提出来呢？

第一证据开示是为了节省法庭的时间，真正达到开示的目的，要么事先把证据都核对好了，第二证据开示是控辩双方，研究的说应当控方和被告方，因为辩方的权利是被告人赋予他的，有的人甚至有的地方规定，公诉员和律师在那开示，那叫开示吗？

你把被告人撇在一边那叫开示吗？

那是违反程序的，完全是侵犯被告权利的。

证据开示必须有被告人开场才行的，律师代表被告人的，你在那说没有异议就没有异议了，被告说我有异议怎么办？

所以第二步就是开示必须有被告在场。

从这又引出来我这个话题，既然证据开示，被告人要在场，要参与。

不管开始还是不开示，在之前的会见当中，律师有没有权利或者义务把卷宗内容向被告人出示、告知，包括辨认。

当时我提出这个问题的时候，引起了全场的惊愕，都觉得不行。

理由之一是秘密，我说秘密法庭审理是公开进行的，你不是文化大革命期间背靠背的揭发检举，你指控人家犯罪，你要让人家知道证据在哪。

刑诉法明确规定当庭开庭要经过被告人质证，怎么能是秘密呢。

黑天说那是阶段性的，开庭就不是秘密，开庭前就是秘密。

我说如果开庭前是秘密证据开示如何理解，证据开示是不是还没开庭，能不能说。

开示前是秘密，我说如果这么解释的话，我不争论，我必须一个问题，大家来解决。

我们研究证据开示的目的是为了节省诉讼资源，为了减少开庭时间。

现在开庭前又没有开示，我们不能向被告人出示卷宗内容，我会见被告的意义有多大？

问我案情，拉拉家常？

我有些问题简单的杀人放火的，那么多经济犯罪、知识产权犯罪，那么多卷宗，这样一算被告人脑袋是计算机吗？

他不看能算清楚吗？

有些专业的公式、专业术语，不给他探讨能行吗？

特别辨认，这个字是不是你签的，给他描述不给他看，辨认必须要看。

鉴定结论，很多问题不仅得看，而且得算，如果不行，我们把作为的问题都拿到法庭上来，法庭的开庭时间将无限的延长。

根本就办不到的问题，而且原来问题越来越复杂化了，原来没有新刑诉法的时候，其实看卷宗也是很正常的，没人说行没人说不行。

现在的问题倒复杂了，不能看了。

我说今天不是学术研讨会，我不争论不讨论，我只提出这个问题。

包括学者们也愣了，国际上也没有被告阅卷权的问题，我说我不谈阅卷权，我谈知悉权行不行？

被告对卷宗内容不知道，这个审判公平不公平，合法不合法。

我说这不奇怪，咱们国家的律师制度历史太短，大家都没有体会，问题是不断的体现、不断来解决的。

没有遇到过这个问题，都过去了。

当我们接触的案例，接触的实际问题最多，我们的责任就是不断的发现和提出问题，这样才能提供给立法机关、理论界研究和解决。

后来我摆出这个问题来，大家觉得确实是个问题，如果不解决不好办，后来我也很明确，能不能看，不能看就都不看了，否则到时候抓律师怎么办？

那次会以后第一次涉及到这个问题，大家开始研究，紧接着在一年以后，我在纽约参加一个国际研讨会，有美国的、中国大陆的、中国台湾的、韩国、俄罗斯的五个国家和地区的几十个专家，在纽约开了一次研讨会，会上本来没有这个题目，我专门必须来，我说这个题目请大家研究，就是律师会见被告的时候，向被告披露、告知卷宗内容的权利和义务问题。

应当怎么做。

最后得到一致的结论，都认为这不仅是一项权利，而且是一项义务，是被告的权利，是律师的义务。

因为律师的权利来源是被告赋予的，是接受被告的委托。

接下来家属行不行，人家认为家属也没问题，家属不是一项义务，但是也没有什么秘密。

在追究家属就更麻烦了，我的观点在中国家属还是慎重点，先别看了，也没什么用。

被告的问题先解决了，但是现在这个问题，理论上有一定的进展，回国以后在国内有几次研讨会还有在国内召开的国际研讨会，和国内的研讨会，我都提出这个问题，逐步的在学术界、高层认识比较一致，但是这个问题在立法上和解释上没有任何说道，这就还是一个问题。

将来不排除还有一些司法机关要找律师的麻烦，所以我觉得这个问题应当好好研究。

在我们国家怎么办？

我现在认为，第一个可以进一步讨论，第二我觉得应当造声势，来广泛的研究，让大家认识到它。

否则不好办，因为我们很多问题现在说起来很惭愧，很多1+1的问题，一个最基本的问题，要我拿根据，要问我为什么，有时我真是不太谦虚，我说我是大学教授我真不会讲1+1为什么等于2。

我经常遇到很多这样的问题，包括这次在安徽开庭，遇到好多次了，原来我没有理会，最后对方理直气壮对于法庭质证的问题，控方举证、辩方举证，然后控方再来回应，辩方没了。

我说搞了两天了，我都没有坚持，没有异议，没有大问题就算了，这个安排是不对的。

应该结束在辩方，就像辩论一样。

结果公诉人给我理直气壮的，不对，我不那么认为。

我举证了你反驳了，我不反驳你吗？

后来我说不争了，我告诉你那是错的，那你给我拿出根据来，我真拿不出根据来。

我记得最高院出了一个东西，我就给刑裁庭的庭审打了一个电话我说是不是出了，他说想出没出呢？

我说这个问题怎么办？

他说那不很简单吗，就是那么回事。

他把他的理由全说清楚了，辩方再反驳就完了。

他愿意说你说，你说还是有理由说。

肯定一来一往的不能是不对等的。

我说我建议你搞一个，现在就要把1+1的问题弄清楚，要不就不行。

所以实践当中很多这样的问题，都搞不清楚。

现在一下法律规定那么细，说实在的我提出这个要求，其实并不过分，但是真要这么规定了，也有两个问题，一个是想不了那么细，再一个有点丢人。

中国的立法那么细，把什么问题都规定那么具体了，可是现在实践当中很多就是那么理解的。

所以我们现在应当这个问题是非常重要的，涉及到被告人的权利，涉及到律师的安全问题。

现在我们做的很多案件，有的把卷宗带到看守所里了，给被告一点点的说。

也有的不敢带，有的偷偷摸摸的带，这样对被告权利的保护差别很大，所以我认为这个问题深入的讨论、广泛的宣传，最后迫使在立法上或者司法解释上，或者办案规则上应当明确，把它作为律师一项义务就更好。

这对被告权利也是保护，对律师的安全也是个保护。

所以这个问题我提出来大家研究一下，我认为是非常重要的。

（二）对辩方证据合法性问题的认识

证据有三性，学了从本科到硕士博士都学，我现在发现辩方证据要不要三性，这个问题上次我讲了以后，包括律师界，包括顾永忠律师都有不同看法。

我现在是从理论研究专项以实务为主了，不敢自称是理论家了，咱们从问题开始，大家来研究怎么办？

所以是非常真实的问题。

十几年前有一个案子是投机倒把。

指控被告倒卖汽车、摩托车，显然是投机倒把，无证倒卖，有批件就是合法，没批件就是投机倒把。

一审就判了，被告说我所有手续都合法，拿不出来。

当然在二审期间被告的朋友从公安局把合法手续偷出来了，被公安局长藏到柜低下了。

这样的证据合法吗？

拿到法庭上没词了吧，这么硬的证据摆在这，无罪了。

这样的问题怎么办？

别说这个了，没法取证有很多种，假如律师采取引诱、威逼各种方式取的证，特别是毒树之果，毒树之还好办，毒树之果简单了地把你打一顿，打服了，口供肯定不行。

严格说在国外毒树之果是不能用的，特别是刑讯逼供逼出来的毒树之果仍然排除的，可是如果律师弄出来毒树之果了，这个毒树之果是有利被告的证据怎么办？

律师采取非法手段取得证据，或者非法录音录像、窃听，都可以非法吗？

然后弄出来确实证明被告无罪，我就提出一个问题，能不能由于律师的违法行为而导致被告人被无